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La igualdad no es de todos.

Por: Alfredo Yeger Toribio (@Alye12)

El principio de igualdad, posee varias acepciones, sobre todo en el ámbito internacional, que se denomina no discriminación, teniendo en cuenta que uno se refiere a la declaración positiva y el otro a la declaración negativa de un principio.

La comunidad internacional con el paso del tiempo ha visto la necesidad de promocionar y, a la vez, garantizar la protección de este derecho, tal necesidad surge en principio frente a la ley, a causa de las monarquías parlamentarias que regían en ese entonces y mantenían una distinción clasista muy pronunciada. Uno de los casos más relevantes internacionalmente conocidos fue el trato discriminado que se les dio a los judíos en época de Alemania Nazi, asimismo, en la República Dominicana tuvo lugar en 1937, bajo la tiranía del dictador Trujillo, la “Matanza de Haitianos”, muestra concreta de su repudio y total trato discriminatorio que recibían.

Este derecho se ha sentado en el núcleo de las Constituciones más actuales, a fin de enviar un mensaje al Estado para que a través de medios efectivos mantenga las condiciones de igualdad entre ciudadanos, como es el caso de España en la Constitución de Cádiz, que insertó el principio de igualdad dentro de la tutela judicial efectiva, hasta llegarlo a juridificar como derecho fundamental independiente, de la misma manera, existen cuatro tratados internacionales que brindan garantías a este tipo de derecho, muestra de que actualmente este es uno de los derechos pilares tanto en las convenciones internacionales como núcleos normativos.

Estructura del Artículo 39 de la Constitución.

En el artículo 39, se encuentra de manera autónoma insertado en nuestra Constitución y, a su vez, es una norma abierta, en su contenido hace mención del principio cuando resalta: […] gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación…”[1], de la misma manera el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales establece que: “los derechos y libertades contemplados en la Convención han de ser asegurados sin distinción alguna…”[2], de esta manera deja abierta a interpretación, cualquier tipo de situación que sin justificación razonable vulnere dicho derecho.

De hecho, la característica de que la norma sea autónoma, implica que la misma no depende de ninguna situación en concreto para reclamar una protección, como medio de garantía. Incluso su independencia es tal que obliga a la misma Constitución a brindarle mayor protección y, a su vez, facilidades para poder reclamar la vulneración de la misma.

El preámbulo de nuestra Constitución le da el carácter de valor superior constitucional, en razón de que cualquier situación de desigualdad va en contra del orden constitucional, a tener el carácter de fundamental, obliga al Estado a dar protección y a crear leyes que estén a favor de la igualdad.

De la misma manera, este derecho carga con diferentes implicaciones, en cuanto al principio frente a la ley, funge como limitador en la relación de la administración y los administrados[3] sometidos a respetar el mismo en sus respectivas actuaciones, siempre que estas fueren en cumplimiento al principio de reserva de ley, y que sea sobre la base de un acto razonable que obligue al administrado a soportar la carga. Es por esto, que este principio va de la mano con el de legalidad, es decir, que todas las personas deben ser tratadas de la misma manera, bajo un único criterio de diferenciación y es el que establecerá la misma ley en casos especiales.

Límites a los tratos disimiles.

En la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, es establece que la “discriminación racial denotará distinción, exclusión, o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública[4].

Esa definición nos demuestra que la finalidad o intención discriminatoria no constituye un requisito para la discriminación, ya que en los casos de intención intolerante, la misma se muestra a través de las acciones discriminatorias, por lo que el comité concluyó que la intención discriminatoria no es una condición para reclamar igualdad.

De la misma manera, la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos, advierten que no toda diferencia de trato es discriminatoria y que un trato igualitario implica un trato idéntico[5]. Por lo que el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes, o condiciones especiales es tan discriminatorio como tratar a las personas iguales de manera diferente.

Sin embargo, tal disimilitud debe estar acompañada de una justificación irracional y carente de objetividad, por lo que corresponde traer a colación el principio de razonabilidad, en la aplicabilidad de su test de proporcionalidad, para verificar los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad “stricto sensu”, para de esta manera hablar de una equidad plena, aunque toda regla contiene una excepción. Y el fundamento de la igualdad cede como en un juicio penal donde figura el imputado y el acusador, en este caso debe existir cierta desigualdad por la condición que carga uno con relación al otro, asimismo la de trabajador y empleador, en el área laboral.

Un ejemplo claro de una desigualdad, es la sentencia TC/0159/13, del Tribunal Constitucional, ya que se trató de una acción directa de inconstitucionalidad contra la Ley 12-00, sobre las candidaturas en los partidos políticos, que deroga el artículo 68 de la Ley Electoral 257-97, otorgándole al género femenino un 33% de cuota garantizada para ocupar puestos en las candidaturas.

El TC dominicano rechazó la acción, bajo el alegato de que el derecho a la igualdad debe tomarse desde dos vertientes: “[…] por un lado igualdad en el trato dado por la ley, en vista del cual el Estado se compromete a proteger igualitariamente a todos los ciudadanos sin discriminación de ningún tipo; y por otro, la igualdad en la aplicación de la ley como límite al legislador y otros poderes públicos en el ejercicio legislativo para no crear situaciones disimiles bajo un contexto similar, en este caso se encuentra la imposición de una medida especial[6], y es que el Tribunal Constitucional dominicano, realiza de manera minuciosa una interpretación, citando precedentes anteriores a partir de la sentencia TC/0012/12 sobre el test de la igualdad[7], en el fundamento jurídico 9.8, expone de forma precisa “[…] es pertinente señalar una realidad social en materia de participación política a lo largo de la historia dominicana reconocida en detrimento de la mujer”, y es que en 1942 se reconoce el derecho al sufragio de la mujer, muestra material de un trato desigual hacia la mujer frente a la ley. Sin embargo, el Tribunal hace referencia reiterativa de una hegemonía masculina en la sociedad dominicana, frente a una desigualdad fáctica en la sentencia TC/0028/12, de la vulnerabilidad sociocultural de la mujer frente al hombre.

Asimismo, aclara que: “ […] la implementación de medidas jurídicas tendentes a promover un aumento de la participación femenina en los cargos de elección popular en lo cual se circunscribe la cuota mínima de candidatura femenina en la nominación de los partidos políticos objeto de estudio en la presente acción de inconstitucionalidad. En otras palabras, podemos decir que, a pesar de toda prohibición a la discriminación por razones de género, partiendo de un punto de vista pragmático, la cuota mínima de candidatura femenina busca equiparar real y efectivamente la participación femenina en toda la esfera del campo político dominicano; de modo que se trata, pues de una discriminación positiva, en el hipotético caso de que una discriminación positiva pueda ser impuesta ante un marco de desigualdad de trato establecida en una sociedad anteriormente declarada como “hegemonía machista”, la medida especial es el instrumento garantista originado en la comunidad internacional para hacer efectiva la reducción del comportamiento machista en esa cultura.

Además, la jurisprudencia internacional sugiere al Estado, de forma excepcional, adoptar medidas positivas, buscando lograr la efectiva igualdad fuera del contexto del trato preferencial, de la misma manera en el dispositivo de la citada sentencia TC/0159/13, hace mención sobre la adopción de esta.

De esa manera se puede decir, así como alegaba la parte accionante en la sentencia TC/0159/13, que en el artículo 8 de la Constitución, la imposición de esta medida no sale del marco de la misma, ya que forma parte de las medidas garantistas para proteger los derechos fundamentales y éstas constituyen a su vez “la función esencial del Estado”.

Garantía real y efectiva del principio de Igualdad en las relaciones entre particulares.

La Corte Constitucional de Colombia, pionera en América Latina, en la práctica del test de igualdad como también fuente de enriquecimiento del Tribunal Constitucional Dominicano, en su renombrada sentencia C-748-09, del 20 de octubre del año 2009, este test o juicio otorga la objetividad y transparencia a los exámenes de igualdad que realizan los jueces sobre las normas y su fin no es otro que el de analizar si una norma transgrede el principio de igualdad […]”[8], en principio el derecho a la igualdad se viola cuando la distinción no tiene justificación objetiva y razonable[9]. Y en caso de existir tal justificación debe evaluarse su finalidad y los medios utilizados para lograrlo, que en adición a esto este criterio se sostiene ya que el artículo 39 es un derecho autónomo, por lo que su ámbito de aplicación es aún más amplio.

No obstante, en la comunidad internacional, la Corte suele dictar excepciones a lo que se podría catalogar como un precedente, el caso Ramussen vs Dinamarca, la Corte determinó en primer lugar que las dos personas, marido y mujer en este caso, se encontraban en situaciones análogas y luego prosiguió a considerar si se justificaba el trato distinto que cada uno de ellos había recibido[10]. Contrario a lo que el principio expresa en su contenido como objetivo sustancial que personas en iguales condiciones no pueden ser tratadas de manera distinta.

Por otro lado, están las medidas especiales, como comentábamos con anterioridad con respecto a la sentencia, esta figura ha sido instaurada por la Corte Internacional, y la misma se ha asentado de manera concreta en nuestro Tribunal Constitucional, y son todas aquellas medidas que por ser aplicadas a personas con condiciones especiales se tendrán por no constitutivas de discriminación[11].

Dichas medidas se adoptan en ciertos casos limitados, a saber, deben perseguir el garantizar la igualdad en el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales o la aceleración de igualdad de facto[12] y la misma se impone por un período de tiempo hasta remediar las situaciones de desigualdad. En el caso dominicano debemos incluir el plano sociocultural, en cuanto al constante maltrato hacia el género femenino, tal y como lo expuso el Tribunal Constitucional, desde un plano histórico la sociedad dominicana ha puesto en práctica una conducta machista frente a decisiones que impliquen la participación de las mujeres.

En consecuencia, nuestro Tribunal Constitucional ha mostrado un criterio fijo y sólido frente a las situaciones de desigualdad, aunque en el trato idéntico de particulares en condiciones similares se evidencian carencias, por la juventud del tribunal, basta para poder enmarcar una ponderación frente a esta situación. No obstante la sentencia citada con anterioridad, sobre la desigualdad de género nos brinda una noción de que si bien es cierto que esta desigualdad llega hasta el ámbito sociocultural, no menos cierto es que en la diferencia de raza se mantenga el mismo criterio, por razones sociales y culturales más que suficientes para la misma.

Por su parte, el profesor Juan José Solozábal expone que “En el caso de que nos encontremos ante una desigualdad intensa su justificación requiere superar el test de proporcionalidad […]”[13], interpretándose de esta forma la necesidad de una ponderación de diversas situaciones que pudieran promover la obtención o cumplimiento del fin sin necesidad de prevalecerse de una medida que perjudique al prójimo.

Finalmente, y recordando las palabras empleadas por el TC español lo invariablemente exigido es que un órgano judicial no modifique de manera arbitraria sus decisiones, en casos sustancialmente iguales, lo que prohíbe el principio de igualdad en el caso expuesto en el cuerpo de este ensayo, es la promoción de una igualdad de género en el ámbito sociocultural como sucede en nuestro país, y brindar un verdadero trato idéntico entre particulares, como manda la Constitución. Por lo que consideramos prudente y adecuado la posición de nuestro Tribunal Constitucional sobre la preferencia del género femenino sobre el masculino en ciertas situaciones.



[1] Artículo 39 de la Constitución de la República Dominicana 2010.
[2] Artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. 1955.
[3] Prats, Eduardo J. Derecho Constitucional. Volumen II.  República Dominicana 2012. Pág. 227.
[4] Artículo 1, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1969).
[5] Anne F. El Principio de igualdad o no Discriminación en el Derecho Internacional. Universidad de Ottawa. Pág. 11.
[6] El derecho internacional sugiere una serie de características necesarias que debe cumplir una medida especial a fin de ser coherente con el principio de igualdad o no discriminación. Bayefsky, Anne F. El Principio de igualdad o no Discriminación en el Derecho Internacional. Universidad de Ottawa.
[7] Test de Igualdad extraído de la Corte Constitucional de Colombia, tomando como referencia la sentencia C- 748-09, de fecha 20 de octubre de 2009.
[8] Sentencia TC 0033/12, del 15 de agosto de 2012, se desarrolló dicho test extraído de la Corte Constitucional Colombiana.
[9] Bayefsky, Anne F. El Principio de igualdad o no Discriminación en el Derecho Internacional. Universidad de Ottawa. Pág. 11.
[10] Bayefsky, Anne F. El Principio de igualdad o no Discriminación en el Derecho Internacional. Universidad de Ottawa. Pág. 12.
[11] Convención de Eliminación de Toda Forma de Discriminación Racial.
[12] Artículo 4.1, Convención sobre la Discriminación Racial.
[13] Solozábal Echavarría, Juan J. Los derechos fundamentales. Edición Tirant lo Blanch. Valencia 2013. Pág. 83

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