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Derecho y Economía de la Propiedad Intelectual


En solo unos cuantos años, un nuevo elemento se impuso como un motor determinante del crecimiento de la economía: el inmaterial. En una economía donde las ideas priman, donde la invocación crea valor, parece normal que los actores quieran proteger estas ideas, o por lo menos, el beneficio económico que esperan sacar de ellas. Se habla de capital intelectual. A nivel económico, los activos inmateriales representan del 75% al 90% de la capitalización bursátil de las grandes empresas; cuando hace 20 años solo representaban el 30%. La sola parte de la industria del derecho de autor figura en segundo rango de las industrias estadounidenses en su contribución al ingreso nacional[1].

Todas las economías no tienen el mismo interés para la Propiedad Intelectual, pero los Estados cuya economía esté basada en la explotación del conocimiento tienen un interés particular a proteger su avance tecnológico ofreciendo y promoviendo una fuerte protección de la Propiedad Intelectual, mientras que los países en vía de desarrollo al contrario están propicios a ofrecer una protección minimalista de estos derechos, yendo hasta reducir los precios al consumo y favorecer los transferencias de tecnologías hacia empresas locales. Si no se puede determinar especialmente cual es el nivel óptimo, podemos afirmar que los países desarrollados y en vía de desarrollo tienen intereses asimétricos[2]. Sin embargo, a pesar de esta asimetría, los derechos de Propiedad Intelectual tienen la tendencia de armonizarse a nivel mundial: por ejemplo en Unión Europea, de por la existencia de un mercado común sin fronteras favoreciendo el libre comercio y tránsito de las mercancías, pero más bien con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que establecen protección mínima para estos derechos. Empero, muchos países van más allá y ofrecen una protección mayor.

Así mismo, la ley estadounidense llamada “Super 301[3] amenaza, a través de una lista de vigilancia especial, de represalias comerciales todo país que no ofrezca una protección suficiente de los Derechos de Propiedad Intelectual: México, India, Argentina, Tailandia, Ucrania y Honduras figuran mientras las “víctimas”. En otras circunstancias, los Estados Unidos sencillamente se rehusaron a firmar tratados bilaterales hasta que se adecuen, como Colombia, Corea y Pakistán. Se trata de una verdadera presión coercitiva en contra de países en vía de desarrollo. Además de estas represalias, la lista de vigilancia constituye una amenaza real de sanción comercial, al afectar la reputación de un país a los ojos de los inversionistas extranjeros. Podemos decir que la ley estadounidense ha sido instrumentalizada para mejorar y consolidar la balanza comercial de los Estados Unidos[4], declarando éstos desde 1988 que “aunque los Estados Unidos no estén en una posición de dictar su política económica al resto del mundo, están en posición de guiarlo y es de interés nacional hacerlo[5].

Sin embargo, dicha amenaza puede ser de doble hilo: el monopolio acordado al laboratorio que patentó la tri-terapia (SIDA) provocó un rechazo de la población afectada en África de Sur, así como una condenación moral a nivel mundial. Por otro lado, nos podemos recordar el caso chino del 2000, cuando los EEUU los amenazaron de represalias económicas si no se adecuen a lo que entienden una “protección suficiente” de los derechos de Propiedad Intelectual, los grandes importadores americanos, así como los inversionistas chinos vinieron a protestar; y el gobierno chino clavó un poco más el cuchillo al comprar por 1,500 millones de dólares de aviones Airbus (Francia) en lugar de Boeing (EE.UU), donde solía comprar.

Por ende, de una fase de coerción, se pasó a una fase de contratación, con las firmas de acuerdos bilaterales. De ahí la adopción del DR-CAFTA en República Dominicana, modificando notablemente el ámbito de la Propiedad Intelectual en el país, a través de la transposición de sus reglas en 2006, y ofreciendo ventajas comerciales a sus socios, a cambio de alineaciones de las reglas de Propiedad Intelectual locales sobre el modelo estadounidense[6].

Además, podemos constar que una fase de contratación abre la vía a una de socialización. En efecto, los tratados prevén también la creación de consejos conjuntos donde se pueden intercambiar y discutir las ideas, y no más solo imponer las suyas a la fuerza. Por otro lado, estos debates tienen lugar bajo el ojo vigilante de los demás países, que no faltaran de sancionar políticamente y moralmente los eventuales abusos.

La emergencia social de la Propiedad Intelectual también se caracteriza a través de programas de capacitación fomentados por los mismos Estados. La Propiedad Intelectual constituye pues, fundamentalmente, un mecanismo de regulación del mercado. Podemos decir que tiene principalmente una función económica (I) y una función social (II).

I- La propiedad intelectual como herramienta económica

Los bienes inmateriales, no susceptibles de apropiación física, solo lo son a través de reglas de derecho, como medio de transformar el conocimiento en ventajas socio-económicas.

La protección tradicional de la Propiedad Intelectual consiste en el otorgamiento de derechos exclusivos, con ciertas excepciones. Pero existen también otros métodos de protección, como el secreto industrial; o los modelos económicos, técnicas de ventas y de distribución, pero en este caso, suelen no poder ser protegidos por la Propiedad Intelectual en la mayoría de los países, incluyendo el nuestro.

Pues, se quiere proteger la inversión. Sin embargo, la protección de la inversión no debe per se constituir un freno a la innovación (ahí pensemos a las diversas condenaciones de Microsoft en Europa, por abuso de posición dominante, violando el Derecho de la Competencia). Si tal fuese el caso, sería ilegitima. De ahí que el Derecho de la Competencia interactúa necesariamente con la Propiedad Intelectual. Tampoco parecen legítimos los patent trolls; donde no hay innovación alguna, sino un mecanismo de entorpecimiento deliberado de la innovación de los competidores, parecido al cyber-squatting con los nombres de dominio en el Internet. Un informe de la Comisión Europea[7] demuestra que, en un mismo periodo, el número de patentes depositadas aumentó mientras que el de moléculas disponibles en el mercado bajaba. Se puede combatir dichos abusos con el otorgamiento de licencia legal por falta de uso o razones de salud pública, ya establecida en la Ley 20-00, y controles más rigurosos en el otorgamiento de patentes.

Por otro lado, una otra tendencia es la de no favorecer tanto las rentas adquiridas como antes, consideradas fuente de inmovilismo, sino una lógica de compartición del conocimiento y de sus frutos, de difusión de la cultura, de difusión de la innovación. De una parte, el fenómeno Open Source[8] lo ilustra perfectamente (el cual no excluye aplicaciones comerciales ulteriores, pensamos aquí en el sistema operativo Android), pero basándose en un sistema operativo no propietario y exclusivo como lo es el de Microsoft o de Apple.

Las dos lógicas (apropiación vs compartición) tienen su razón de ser, y a nuestro entender, deben coexistir. De ahí, la idea de licencia legal no parece tan descabellada[9], aunque su concepto varia, la doctrina dudando si se trata de una compensación o de una remuneración. Sin embargo, una licencia legal general parece ser un modelo adaptable a una economía como la dominicana.

De nuestra demostración, podemos afirmar que, con la evolución de la sociedad, pasaríamos de un derecho especial del derecho de los bienes, a un derecho común de la economía del inmaterial.

Pero la dimensión económica no es la única, y no se pueden ignorar las demás, como por ejemplo la función social que tiene, a través del desarrollo sostenible, y de su enfoque societario.

II- La propiedad intelectual como herramienta social

La Constitución Dominicana consagra el Derecho a la Propiedad Intelectual en su Artículo 52: “Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de las obras científicas, literarias, artísticas, invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las limitaciones que establezca la ley”. Por otra parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos decía desde 1932 que “el primero objetivo que se persigue al otorgar un monopolio yace en los beneficios de orden general que el publico obtiene del trabajo de los creadores[10]. Según esta concepción, el Derecho de Propiedad Intelectual se justifica porque alienta la creación, y por ende, el progreso social. Se trata pues de una especie de “contrato social” entre el creador y la sociedad, tal como lo predica la filosofía de las Luces.

También aparece una dimensión moral: la protección de la personalidad del creador y la remuneración de esfuerzo. Además, cuando se trata de marcas, tiene una función social suplementaria: dar al consumidor una garantía de la calidad esperada, y protegerle de eventuales falsificaciones. En efecto, la falsificación representa 5 a 10% del comercio mundial, por un monto de beneficios ilícitos entre 300,000 y 400,000 millones de dólares por año. En la Unión Europea, el número de artículos falsificados retenidos en aduanas más que dobló en 2008, con 20 millones potencialmente peligrosos para la salud (11% de los artículos incautados).

Luego de nuestro análisis, piensen a las varias aplicaciones sociales que podría tener el aliento al desarrollo de invenciones socialmente útiles en nuestro país, aunque poco rentables: como lo sería por ejemplo el desarrollo de la variedad agrícola, o una vacuna contra el dengue[11].

Este tipo de invenciones constituiría un suicidio económico para una empresa privada. Para llegar a este logro, se necesita el apoyo del Estado y de otras entidades interesadas en el bien estar de nuestra nación, alentado, esperamos, por un plebiscito de un pueblo cada día más consciente de la importancia creciente del inmaterial en su vida cotidiana.



[1] H. Cohen Jerohem, Réflexions critiques sur l’importance économique du droit d’auteur, en  « L’importance du droit d’auteur », Journées d’études de l’ALAI.
[2] World Bank, Global Economic Prospects and the Developing Countries, Washington, World Bank, pp. 129-150
[3] Refiriéndose a la sección 301 del Trade Act
[4] S. VON LEWINSKI, International Copyright Law and Policy, OUP Oxford, 2008, 7.16-7.17
[5] Omnibus Trade and Competitiveness Act 1988, Art. 1001 (a) (2) – (4)
[6] Estados Unidos, Trade Act of 2002, Pub. I., No. 107-210, 116 Stat. 933
[7] European Commission’s Final Report on Competition in the pharmaceutical sector: Pharmaceutical Sector Inquiry. Final Report (08/07/2009)
[8] ¡Ojo! Al hablar de Open Source, no se trata de un régimen jurídico distinto al de la Propiedad Intelectual, sino de un acondicionamiento contractual de este.
[9] Existe en nuestro Derecho para los derechos conexos.
[10] Fox Film Corp. v. Doyal (286 U.S. 123, 127, 76 L. Ed. 2d.1010 (1932))
[11] Idea muy acertada del Lic. Luis Gil Abinader.

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