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Sentencias Exhortativas y Margen de Acción Legislativa

Por: Amaury A. Reyes-Torres (@AmauryReyes)

Denny Díaz escribe un estupendo artículo sobre un posible desconocimiento a un precedente del Tribunal Constitucional. Lo que me llama la atención no es per se la situación que se presente respecto al recurso de casación, sino una idea más general. La cuestión que implícitamente plantea el provocador y estupendo escrito de Denny Díaz (“Díaz”) es si la exhortación hecha por el Tribunal Constitucional, para la adopción de una propuesta específica en una legislación, puede considerarse como una violación al precedente de dicho tribunal. Dado que, en principio, las sentencias exhortativas en su naturaleza no son más que una exhortación o recomendación, y que la respuesta congresual al exhorto sería – prima facie – un nuevo acto legislativo; es probable que el Congreso Nacional no desconozca un precedente del tribunal.

El Tribunal Constitucional (‘TC’) recientemente dictó la Sentencia 489/15 en la cual declaró no conforme a la Constitución el artículo 5 (c) de la Ley 491-08, que modificó la Ley sobre Procedimiento de Casación. Esta ley, a fin de admitir el recurso de casación, requería que la sentencia recurrida sobrepasare los 200 salarios mínimos. El requisito de admisión del recurso, basado en la cuantía, no estaba acompañado de algún otro requisito de admisión tal como el interés casacional, violación a un derecho fundamental, etcétera. El TC consideró que la disposición impugnada es inconstitucional, por vulnerar el principio de razonabilidad. El TC entendió que limitar el acceso al recurso de casación por la cuantía deja fuera otros elementos y supuestos importantes que merecer la atención de la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación. Esta sentencia será tomada a modo de ejemplo para la presente reflexión.

A. Sentencias Exhortativas y el Margen de Acción Legislativo

Las sentencias exhortativas son aquellas decisiones que exhortan, recomiendan, o indican a los poderes públicos una determinada acción o abstención. Nótese que, a pesar de que son tratadas – erróneamente – conjuntamente con las sentencias interpretativas, las sentencias exhortativas recomiendan al legislador adoptar un nuevo texto legislativo que sea conforme a la Constitución. Esta recomendación, por ende, respeta el ámbito de acción que goza el legislador para adoptar las medidas que entienda sean adecuadas para alcanzar un fin. El TC, al adoptar una sentencia exhortativa, no hace más que delimitar el espacio de lo que es constitucional.

Es importante la cuestión de las sentencias exhortativas y por qué se diferencian de las sentencias interpretativas. Primero, las sentencias interpretativas suponen un cambio del contenido normativo del texto o de la disposición jurídica en cuestión. Segundo, las sentencias interpretativas no remiten al proceso político legislativo o ejecutivo la disposición jurídica o la interpretación de lugar. Tercero, la cuestión detrás de las sentencias interpretativas permanece en el campo de lo “jurídico” o de los “principios” (Alexander Bickel). En cambio, las sentencias exhortativas, en principio, responden a una dinámica distinta. Aquello que se exhorta vuelve al proceso político, sea para modificar la disposición jurídica, para derogarla, expedir una nueva o para la discusión de otra naturaleza. En tal sentido, vuelve a la discusión política legislativa, y es en dicho ámbito donde el legislador escogerá los mejores medios para alcanzar el fin buscado.

El contenido de aquello que sigue después que la sentencia exhortativa es dictada considerando la “oportunidad y conveniencia” por oposición a la consideración de los “principios” propios del “discurso jurídico”. Este es el caso en que el Tribunal no puede erigirse, como regla general, en una institución que dicte políticas públicas o políticas (policy) en un escenario que está al margen del discurso jurídico. Esto es lo que sucede en la discusión legislativa donde tiene el legislador un amplio margen de acción, cuyo control radica es en el resultado y no así en aquello que se discute.

No obstante, este tipo de sentencias dejan una interrogante abierta. La interrogante de si la exhortación dada por el Tribunal, a la luz de las circunstancias específicas del caso, no sería sino la única forma de proceder que tiene el poder público a quien se le ha hecho la exhortación para evitar incurrir en una nueva inconstitucionalidad. En este supuesto, el nivel de deferencia hacia el legislador sería mucho menor para escoger la medida, como consecuencia de la exhortación, porque la posible medida identificada por el TC tendría un nivel de incidencia menor en el contenido del derecho o guarde un mayor grado de compatibilidad con la Constitución.

No por el solo hecho de que el Congreso haya adoptado una política o propuesta distinta a exhortada, no quiere decir que sea inconstitucional. La idea es que adopte una política o una medida que esté dentro de lo contorno de lo constitucional. Puede ser una pésima forma del quehacer legislativo, pero no necesariamente inconstitucional. La finalidad es adoptar la medida que sea conforme a la Constitución, y evite los problemas de inconstitucionalidad identificados por el tribunal.

Por ello, la forma como un Tribunal Constitucional construye el exhorto al legislador es muy importante. Por una parte, debe hacerlo de tal forma que delimite o defina el contorno de lo que es constitucional, o de lo que sería inconstitucional. Por otra parte, debe hacerlo de tal forma en que identifique el problema de inconstitucionalidad que resolvió en su sentencia, pero que a la vez deje al legislador identificar cuál debe ser la medida adoptada. De esta forma el Principio Democrático y el Principio de Separación de Poderes encuentran un equilibrio.

B. La cuestión del nuevo acto legislativo y el precedente

Asumiendo que el Congreso esté obligado a seguir al píe de la letra la exhortación del TC, habría que determinar cuál es la naturaleza del acto legislativo. Siguiendo con matices y con mucho cuidado, la doctrina de la Suprema Corte de la Nación mexicana, el acto en cuestión sería un nuevo acto legislativo. En primer lugar, en sentido formal, es una disposición o cuerpo jurídico nuevo con tendencia a innovar el ordenamiento con un contenido distinto al que existía. En segundo lugar, en sentido material, es probable considerar que es un nuevo acto legislativo si, en la especie: (i) replantea el contenido específico distinto al acto declarado inconstitucional, por ejemplo un nuevo esquema de la admisión a trámite o admisibilidad del Recurso de Casación; y (ii) que el contenido incorporado también innove el significado que se le pueda adscribir para que no reitere una interpretación ya declarada inconstitucional; por ejemplo, reconsidera la cuestión de los 200 salarios, e incorpora un elemento adicional, que es la admisibilidad si existe una violación a un derecho fundamental, o interés casacional, o un criterio de “unidad jurisprudencial”, etc.

Al parecer, tal como lo comenta Díaz, el legislador ha optado por el criterio de admisibilidad cuando exista “violación de un derecho fundamental”. La inclusión del criterio de “violación de un derecho fundamental” para admitir el recurso abre otras consideraciones a tomar en cuenta.

Primero, no sabemos si la intención del legislador será en restringir o no la noción de derecho fundamental a una idea particular, o invitar a la Suprema Corte o al Tribunal Constitucional a interpretarla. Además, todavía el proceso legislativo no ha terminado, lo cual deja abierta la posibilidad de nuevos cambios.

Segundo, a pesar de su falta enunciación explícita, en nuestro sistema jurídico permea la idea de la eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales. Además, los principios constitucionales impregnan todo el sistema jurídico, si seguimos la idea de Constitución como un orden objetivo de valores. La discusión en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre “las otras vías” y lo “notoriamente improcedente” revela éste punto. Esta dualidad en la eficacia de los derechos fundamentales puede dejar abierta una interpretación amplia del nuevo supuesto.

Tercero, si es una errónea opción legislativa para permitir que el recurso cumpla con la finalidad con que fue concebido, es una idea aparte. Acá la cuestión será una cuestión distinta a la discutida en la 489/15: ¿es proporcional o razonable el supuesto de admisión del recurso de casación, que requiera la violación al derecho fundamental? Nótese que el legislador ha integrado un nuevo elemento de admisibilidad del recurso de casación distinto a la cuantía. Por ello, la cuestión de inconstitucionalidad a examinar es si, al amparo de lo indicado en la sentencia se describe, si el medio adoptado por el legislador permite el control el flujo casos, y a su vez permita que la Suprema Corte de Justicia cumpla con su función de unificar la jurisprudencia nacional en el ámbito de su competencia.

Cuarto, también la discusión de que si este nuevo criterio es sobre-incluyente o sobre-excluyente. Sobre-incluyente en que incluye supuestos que no deben ser considerados en materia ordinaria que conciernen al Recurso de Casación. También si es sobre-excluyente, si el nuevo elemento excluye supuestos que deben ser considerados como parte la materia ordinaria que importan al recurso de casación, y que no se limitan a un derecho fundamental. Acá nos referimos a las cuestiones de legalidad ordinaria, contradicción de doctrina, unificación de criterios, etc.

Lo que traigo a colación con el ejemplo que expone Díaz en su escrito es que, por una parte, el exhorto no necesariamente cierra el margen de acción del legislador en el proceso político. Obviamente, el proceso legislativo debe darse en el marco de la Constitución. Por otra parte, el Congreso viola el precedente cuando no actúa dentro del contorno de lo constitucional definido por el TC, y por otra parte, a si al haber actuado dentro del entorno de lo constitucional, su medida es insuficiente para superar el problema de inconstitucionalidad identificado. Por último, el hecho de que el Congreso optara por una determinada medida, distinta o no a la recomendada por el TC, no cierra el control de constitucional.

La presente reflexión no se trata de defender la idea de que las sentencias exhortativas no son vinculantes, o que el legislador es libre de desconsiderarlas. Como tampoco se trata de defender la labor del Congreso Nacional respecto al recurso de casación en el proyecto del Código de Procedimiento Civil; o defender la Sentencia TC/489/15. Existe una idea mucha más amplia que el escrito de Díaz implícitamente plantea. Se trata de que por el principio democrático y el Principio de Separación de Poderes, el Congreso Nacional debe tener un margen de acción para elegir los medios para alcanzar la finalidad legítima que busca. Que dicho medio una vez adoptado sea controlado por el TC en base al test de razonabilidad, o al estándar específico de la Sentencia TC/0489/15, es otro punto. Tal como sostienen Alexy (Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales) y Bernal Pulido (Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales), la amplitud del margen de apreciación del legislador, así como el grado de control sobre el resultado de la apreciación del legislador, dependerá sobre qué recae la medida; y si la medida adoptada está más cerca al principio democrático, o bien implique derechos fundamentales.

Debe recordarse que lo estupendo de las sentencias exhortativas es que trazan el contorno para que los poderes púbicos adopten aquellas medidas que dentro del marco de lo constitucional. Pero, que las medidas específicas que resulten del juicio socio-político de oportunidad y conveniencia son aquellas que provengan del proceso político, es algo que no puede ignorarse.

Diaz, en su muy persuasivo y estupendo artículo plantea que el Congreso Nacional pudo desconocer el precedente del tribunal. Puede ser cierto, como tampoco puede no serlo. Contestar esta pregunta no es el propósito de esta reflexión. Pero, en temas que impliquen la exhortación de medidas legislativas, y las facultades del Congreso Nacional en el ejercicio de su margen de acción, me crea serias dificultades para restringirlo únicamente a la cuestión de si ha vulnerado o no un precedente del tribunal. Más aún, pensar que dentro del marco de lo constitucional fijado el TC en su interpretación, la exhortación de adoptar una medida específica y particular debe llamar a la reflexión. Esto no hace más que despertar una nueva vertiente de una posible objeción contramayoritaria.

Sin embargo, es preciso reiterar que es posible asumir la hipótesis de que una sentencia exhortativa pueda recomendar la adopción de un determinado curso de acción o abstención, pero que no sea posible pensar en otra. Es posible que otras medidas puedan superar el contorno de lo que es constitucional fijado por el TC en una determinada sentencia exhortativa. Tal sería el caso, por ejemplo, de medidas que no son enteramente sociales, económicas, donde el Congreso Nacional tiene una mejor posición que el TC para identificar y elegir los medios.

"El autor es docente de Derecho Constitucional en la Universidad Iberoamerica (UNIBE). Las ideas expresadas son de la entera responsabilidad del autor, y no reflejan las ideas de instituciones privadas o públicas."

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