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La inducción al incumplimiento contractual en el marco del Derecho a la Competencia; una mirada desde el análisis económico.



Por: Yorlin Vasquez Castro

El Derecho a la Competencia, pese a la década que sigue desde la promulgación de su ley madre,[1] localmente mantiene un estado embrionario. Es por ello que la comprensión de sus figuras, visto el ámbito de responsabilidad civil y penal que envuelven, necesariamente emanará del estudio de sistemas jurídicos paralelos con acervo doctrinal y jurisprudencial al efecto. De igual manera es preciso, y casi imprescindible, observar para los fines los aportes al respecto del Law and Economics.

El articulo 11 numeral h) de la ley 42-08, cataloga la inducción a la infracción contractual como un acto de competencia desleal. Aclarando el legislador que esto es así siempre que la referida inducción sea intencional; que el deber infringido sea sustancial en el contrato; que el contrato sea previamente conocido por el tercero; y que la interferencia o inducción tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado, u otras análogas.

Como la ley no define el término “inducir” cabe entenderlo en su sentido natural y obvio, según el uso general de esta palabra. Así, inducir no es más que mover a alguien a algo o darle motivo para ello. Provocar o causar algo.[2] Con la inducción al incumplimiento contractual se intenta reprimir o sancionar a aquel tercero que se interpone en una relación pre-existente, de manera tal que afecta negativamente la idoneidad de la prestación (sea que esta tenga por contenido un bien, servicio, o un comportamiento).[3]

Sin embargo, cabe resaltar que para poder hablar de inducción o interferencia de terceros es preciso analizar ante qué tipo de obligación contractual estamos. En ese sentido, solo procederá hablar de la figura de que se trata cuando (no obstante al clásico principio res inter alios acta) la tutela erga omnes del crédito ostenta un deber jurídico que obliga a ejecutar determinada conducta, sea positiva o negativa, con la aptitud de satisfacer de modo inmediato y directo, la necesidad experimentada por el acreedor, quien es el titular de un Derecho subjetivo.[4] Por ser la conducta de tipo inmediato y directo la colaboración de un tercero se encuentra vedada, aún cuando sea el caso en que el deudor no es capaz por sí mismo de satisfacer la obligación o necesidad.

Cuestión anterior que no necesariamente pasa cuando estamos frente a un deber genérico, de convivencia pacífica, o extracontractual. Es decir, cuando la conducta que se exige al sujeto gravado (deudor) solamente satisface de manera indirecta y mediata el interés del titular del Derecho Subjetivo. El comportamiento que se exige al sujeto gravado solamente tiene como propósito evitar que se manifieste algún tipo de impedimento que afecte perjudicialmente el libre ejercicio del derecho asignado. Nótese que en este tipo obligación perfectamente podrá intervenir un tercero sin necesidad de que ello sea sinónimo de inducción.

Revisión de los requisitos de la inducción al incumplimiento contractual

Aclarado los aspectos de procedencia de la inducción a la infracción (o incumplimiento) contractual, en las próximas líneas nos detenemos a razonar los elementos constitutivos de la figura o “tipo”, al espíritu del legislador dominicano:

Inducción: en resumen, el tercero intenta convencer al deudor de que le es provechoso incumplir el contrato. “Si yo persuado a alguien, con un garrote o una zanahoria, a conducirse en forma contraria a sus obligaciones contractuales, altero su comportamiento, lo pervierto o convierto en un medio a mi disposición para causar un daño que, de otra forma, no habría ocurrido.”[5]

La inducción es directa si el tercero, personalmente o representado, presiona al deudor para que infrinja sus obligaciones. Es indirecta si el tercero procura crear una situación que puede llevar al deudor a incumplir su contrato; por ejemplo, el conducir negociaciones a sabiendas de que son inconsistentes con un contrato anterior entre el deudor y el rival del demandado.[6]

Tercero competidor del acreedor: indiscutiblemente que si lo que se busca es sacar a un competidor del mercado, o causarle un daño, el tercero que induce debe ser un competidor potencial del bien o servicio objeto del contrato. Ello implica que a nivel comercial el tercero se encuentra en igual posicionamiento de mercado o parecido al del acreedor.

Conocimiento del tercero sobre el contrato: a fin de determinar en qué circunstancias un tercero deberá ser considerado responsable de interferir ilícitamente en una relación contractual, es requisito sine qua non que este conozca de la existencia de la relación. Sin embargo, cuando el tercero adopta una decisión consistente en no indagar acerca de la existencia de un determinado hecho esto es, en muchos casos, tratado como equivalente al conocimiento de ese hecho. En consecuencia, la mala fe existe no sólo cuando el autor conoce real y efectivamente el contrato que ataca, sino también cuando desprecia los medios a su alcance que le habrían permitido enterarse de aquél.[7]

La intención de causar el incumplimiento contractual: en el Derecho dominicano no es suficiente que el tercero conozca del contrato en que interfiere sino que, además, debe haber tenido el propósito de causar el incumplimiento. De este modo, el dolo que integra este ilícito no es la intención positiva de dañar sino la de provocar una infracción en perjuicio del rival. Este resultado puede haber sido el único fin perseguido por el autor del delito, en cuyo caso se trataría de una actitud perversa o maliciosa que no sólo es anómala sino, incluso, puede ser comercialmente ineficiente, cuando no proporciona utilidad económica alguna al inductor. Y es que quien actúa motivado por la maldad suele incurrir en costos negativos que superan sus eventuales beneficios. El legislador, de manera no limitativa enuncia las conductas en las que se encausa el referido dolo para estos casos: la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, intención de eliminar a un competidor del mercado, etc.

Análogamente, en el campo de la responsabilidad extracontractual se sostiene que: “la definición civil de dolo no puede ser entendida de una manera tan restringida, que sólo comprenda el propósito dirigido principalmente a dañar (esto es, la intención maligna basada en el resentimiento y no en el interés). Sólo en forma excepcional lo querido es el perjuicio ajeno, con exclusión de otro interés. Más generalmente, la intención se reduce a aceptar el daño como una consecuencia colateral de la acción.”[8]

Incumplimiento, daño y nexo causal: este ilícito se materializa cuando el deudor, incitado por el tercero, efectivamente viola sus obligaciones y con ello perjudica al acreedor. La causa inmediata del daño que experimenta el acreedor es la infracción del contrato y la causa remota es la conducta desleal del competidor, quien procura mejorar su posición mediante dicho incumplimiento.

Empero, la materialización dependerá en mucho de que si el instrumento interferido era válido y vigente. Un ejemplo de esto es el famoso caso del futbolista Wayne Rooney, en donde sus representantes demandaron los daños causados a Manchester United, donde el crack milita, por quienes lo habían inducido a romper su acuerdo con dicho club. Sin embargo, el caso fue rechazado, pues el contrato era nulo relativamente: Wayne Rooney lo había suscrito cuando aún era menor de edad.[9]

La inducción al incumplimiento contractual y la teoría del incumplimiento eficiente

El Juez norteamericano Oliver Wendell Holmes Jr., es sin dudas el más remoto precursor de la teoría del incumplimiento eficiente. A finales del siglo XIX, escribió que “el deber de cumplir un contrato en el common law no significa más que la predicción de que uno debe pagar un resarcimiento si es que no lo cumple, y nada más que ello.”[10] De ahí la judicatura estadounidense concluye en que la única sanción frente al incumplimiento contractual era el desembolso de un monto dinerario por concepto de resarcimiento (negándose la posibilidad del acreedor de requerir la ejecución forzada o specific performance) y que el deudor tendría un hipotético derecho de opción a incumplir.

Valdría pensar entonces que, si existe el derecho de opción a incumplir, vale de poco el análisis de la inducción. Pues, al fin y al cabo, sea por interferencia o no, el deudor que tiene el derecho a incumplir, será, consecuentemente, el único responsable por ello.

Sin embargo, en el marco del Derecho a la Competencia dichos postulados no deben ser asumidos de manera ligera. Se debe destacar que, contrario a lo analizado por el Juez Holmes, no todos los paradigmas de incumplimiento eficiente permitirán la interferencia o inducción de terceros. Conteste con  el profesor Melvin A. Eisenberg,[11] solo es posible en el paradigma del nuevo oferente: entiéndase, una parte se compromete a transferir un commodity[12] a favor de la otra. Empero, antes de producirse la entrega aparece un tercero que ofrece mejores condiciones, un precio más elevado. Ante ello, el deudor no ejecuta la prestación adeudada y prefiere re-vender el commodity.

No pudiéndose hablar de inducción cuando se está ante:

El paradigma de la pérdida identificada: el vendedor que se comprometió a transferir un commodity incumplirá debido a que determina (en el período que media entre las fechas de celebración del contrato y de entrega) que el costo que asume es superior al valor que el comprador otorga al bien.

El paradigma de la reducción del desembolso o de la mitigación: en este último esquema se intenta subsumir aquellos casos en los que existe una diferencia entre el valor de un commodity al momento en que se suscribe el contrato y en la fecha en que se realizará la entrega del bien o se ejecutará el servicio. Lo que sucede en el período que media entre ambos momentos resulta inverso al esquema anterior (en el que el deudor se percata de la pérdida que le significaría ejecutar el servicio o entregar el bien); aquí quien se percata de la diferencia entre el precio y su valuación subjetiva es el acreedor. En otros términos, el acreedor se percata que el valor que asigna al commodity es inferior al precio de la operación.

Importante la distinción de los paradigmas  o “esquemas” pues si bien en todos opera la determinación del deudor, dicho “derecho a incumplir” no provocará en todos las mismas consecuencias, por lo que hablar de una indemnización como norma de responsabilidad más que una sanción implicaría beneficio tanto para el deudor como para el tercero, indemnización que como va dirigida únicamente al sujeto agraciado (acreedor)  no es capaz de subsanar el daño causado a la competencia y al mercado que se produce conjuntamente con el incumplimiento. De manera que profesar la tesis del “derecho a incumplir” es de cuidado en materias de orden público como lo es la competencia, que por demás es un elemento nuclear del bien jurídico “orden económico”.

Así, en el primer escenario el comportamiento del tercero puede ser reprimido como un acto de competencia desleal (objeto de Derecho Sancionador), lo cual se reforzaría además cualquier pretensión resarcitoria del acreedor original contra este y el deudor, y su derecho a ejecución forzosa del contrato si procediere; mientras que si estamos en los demás escenarios solo operará la indemnización por daños y perjuicios en contra del deudor contractual, no así del tercero. En estos últimos casos si se aplicaría la teoría del Juez Holmes, pues evidentemente la competencia no se ha visto afectada.

El aporte del Análisis Económico del Derecho; intención potencial de causar incumplimiento.

La inducción es más que simple interferencia. La determinación de su materialización implica que en efecto el tercero puede potencialmente, mediante su oferta o estrategia, lograr incumplimiento del contrato por parte del deudor. Empero, esa potenciabilidad dependerá en mucho del tipo de bien constitutivo de la prestación, entiéndase:  
                                                        
Si el bien es un commodity el tercero que surge como nuevo oferente no tendrá ningún incentivo para ofrecer un mejor precio. El propio perfil de lo que es un commodity provoca que exista un mercado con multiplicidad de proveedores, en el que la información relevante es conocida o es susceptible de ser conocida a un costo muy bajo, por lo que el vendedor es un tomador de precio.

Lo único que justificaría que el tercero ofrezca un precio superior al del acreedor original es que el bien (o el servicio) no pueda calificarse como commodity. Por ejemplo, cierta cualidad del bien que lo torna fundamental para la estructura de algún negocio, una alta valuación subjetiva debido a razones ajenas al uso del bien (en cuyo caso el mercado no habría incluido tales variables en la determinación del precio, sea porque se mantienen en reserva sea porque no existe un mercado con la suficiente profundidad o cantidad de agentes económicos), su escasez relativa en un período dado, etcétera[13].

Verbigracia, si el bien es un commodity podría concluirse que el precio de venta que el tercero le ofrecería al promitente sería igual al precio de mercado y que esta suma sería también igual a la que el promisario le ofreció en su oportunidad (o muy cercana a ella, salvo modificaciones intempestivas en el precio). Al no existir una diferencia entre dichos montos, el promitente no tendría ningún incentivo económico para incumplir, puesto que si lo hiciese todavía le restaría responder por los daños que se le ocasionen al promisario insatisfecho.

A fin que se justifique la decisión de incumplir, la condición (el precio) ofrecida por el tercero tendría que ser superior a la suma de la reparación que se le impondrá al promisario sumado el costo del proceso más un margen de ganancia. Empero, la suma en cuestión no será ofrecida si es que el bien o servicio es un commodity, por lo que, salvo que el deudor sea irracional, no se producirá el incumplimiento.[14]

Por otro lado, si bien puede darse la inducción cuando el bien no pueda calificarse como commodity, no se debe ignorar que el remedio por excelencia ante el incumplimiento del deudor será la ejecución forzada del contrato. Y es que, si no es contradictorio que el bien difícilmente tendrá un sustituto dentro del mercado, o que teniéndolo los costos económicos asociados a la búsqueda, negociación y suscripción del nuevo contrato son en extremo elevados, lo preferible por el Tribunal será ordenar la misma ya que en esto último es de esperarse que lo de “adquisición difícil del bien” no suceda únicamente para una de las partes, sino que alcanzará a su vez al promisario defraudado. Obviamente que, si el acreedor decide solicitar la ejecución forzada, el incumplimiento eficiente se ve frustrado o inhibido.

Colorarío Final

Luego del estudio de la potenciabilidad, importante será analizar si en efecto el promitente o deudor es capaz de comprar su liberación con la oferta que traza el tercero. Así se sabrá que el tercero valuaba en mayor medida el bien, y que en verdad inducia, toda vez que el promitente o deudor podrá comprar su liberación con una fracción del beneficio que le significa recibir el precio ofrecido por el tercero y asumir las consecuencias perjudiciales anexas a tal decisión. Aunque no se ignoran aquí las teorías que resaltan que el beneficio del deudor no necesariamente debe ser al instante, ni propiamente económico.


Justo para evitar tales beneficios “maquiavélicos” y por demás planificados, la inducción al incumplimiento contractual en el momento de su represión debe incluir la posibilidad de la indemnización por responsabilidad, pero a la vez la ejecución si así lo quisiera el acreedor, que es la única forma de impedir que la conducta del deudor lesione en el momento al mercado. No obstante, la sanción administrativa, e indemnizatoria civil también al tercero por el acto cometido, que, aunque va dirigido a un incumplimiento “de un contrato entre partes” termina lesionando la leal competencia, y en consecuencia, la elasticidad de la demanda de determinados productos por efectos del dominio de los precios, calidad, y hasta de la misma oferta la cual se limita o condiciona cuando el número de competidores es menor.


[1] Entiéndase ley 42-08, Sobre Defensa de la Competencia.[2] Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Madrid. Real Academia Española, 2007.
[3] MCCHESNEY, Fred. Tortious interference with contract versus “efficient” breach: Theory and empirical evidence, en Journal of Legal Studies. Volumen XXVIII, 1999; 131p.
[4] Idea ampliada. Tomada de: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Inducción al incumplimiento contractual. Disponible en: file:///C:/Users/Licyo/Desktop/MastersYLV/Maester%20Derecho%20Economico/Derecho%20de%20la%20Competencia/Induccion%20Contractual.pdf
[5] WEIR, Tony. Economic torts. Oxford, Clarendon Press, 1997, 34p.
[6] Ejemplo tomado de: D.C. Thomson & Co. v. Deakin [1952] Ch. 646-694p, Juez Jenkins.
[7] BANFI DEL RÍO, Cristian. Breve revisión de la responsabilidad por interferencia de contratos del competidor en chile a la luz del common law. Revista Chilena de Derecho Privado No. 19, 2012. 165p.
[8] PRODRÍGUEZ GREZ, Pablo. La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile). Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, 49p.
[9] Proform Sports Management Ltd v. Proactive Sports Management Ltd [2006] EWHC 2903.
[10]HOLMES JR., Oliver Wendell. The path of the law. En: Harvard Law Review. Volumen X, 1897, 457p.
[11] EISENBERG, Melvin A. Actual and virtual specific performance, the theory of efficient breach, and the indifference principle in contract law. En: California Law Review. Volumen XCIII. No. 4, 2005. 998-1016pp.
[12] Un commodity es aquel bien o servicio que tiene un mercado tan amplio que torna –en principio– irrelevante la identidad del proveedor, esta calificación normalmente viene asociada a que las características intrínsecas del bien (o servicio) son tales que permiten que no exista diferencias entre el bien (o servicio) provisto por uno o por otro competidor. En tal sentido, el precio se encuentra marcadamente determinado por la aplicación inmediata de las reglas de la oferta y la demanda.
[13] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Ibídem.[14] SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. Ibídem.


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