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El referimiento: una obra magnífica de la jurisprudencia



Por Enmanuel Rosario Estévez[1]

El surgimiento del referimiento para el ordenamiento jurídico representa uno de los acontecimientos más trascendentales de todos los tiempos, y su impacto hoy en día sigue latente a pesar de que han pasado varios siglos desde que esto sucediera. Pero es que la importancia del referimiento es tal, que es la manifestación perfecta de la tutela judicial provisional.

Para comprender el referimiento es necesario conocer su historia, porque no es posible imaginar el alcance de esta institución del derecho procesal sin tomar en cuenta su inusual origen, y su sorprendente evolución. Su origen es poco común y hasta extraño en nuestro ordenamiento, porque el referimiento es una figura que nace de la jurisprudencia, un evento extraño para la familia de derecho romano-germánica, que descansa su filosofía y razón de ser en la ley.

Su evolución es tan sorprendente, porque ha pasado de ser una vía para obtener una decisión provisional y que no juzga nada, a convertirse en una vía idónea para resolver ciertos diferendos que se suscitan entre las partes, muchas veces sin necesidad de apoderar al juez de fondo. Es por esto, que resulta necesario acudir a los orígenes del referimiento para comprender su verdadera dimensión.

De antemano, debemos advertir que el referimiento tiene ciertos antecedentes en el derecho romano y en la época medieval (Clamor de Haro), que para los fines de esta investigación carecen de relevancia.

El referimiento surge en Francia, en el siglo XVII, de las prácticas del Châtelet de París. Esta era una fortaleza localizada en la rivera del Sena, y que constituía la puerta de entrada de París[2]. Esta fortaleza estaba a cargo del Prévôt, que era su gobernador, y tenía atribuciones tanto ejecutivas como jurisdiccionales. Lo que significa que el Prévôt juzgaba y ejecutaba su propia decisión.

Ahora bien, cuando se trataba de decisiones urgentes, y de poca relevancia, el Prévôt permitía que las mismas fueran decididas provisionalmente por su asistente: el lugarteniente. Es de esta forma, que fueron habilitados los miércoles para conocer de aquellos casos poco complejos que requerían de una decisión provisional y rápida, y que no podían esperar la solemnidad y lentitud del juicio ordinario. Estas prácticas fueron denominadas referimiento.

Así, de la nada, fue concebida una de las figuras más importantes del ordenamiento procesal contemporáneo. Gracias al edicto real del 22 de enero de 1685 se instituye de manera formal el referimiento en el Châtelet de París, a cargo del lugarteniente.

Un punto importante que se debe destacar es que esta figura sólo existía en París, lo que quiere decir que no era aplicable para el resto de Francia. Aunque poco a poco se fue extendiendo a las grandes villas y demarcaciones importantes de Francia[3]. Con la promulgación del Código de Procedimiento Civil Francés del año 1806 el referimiento adquiere un carácter universal en el ordenamiento francés.

De esta forma fue incluido en los artículos 806 al 809 del Código de Procedimiento Civil de 1806, el mismo que recibimos en el ordenamiento dominicano como consecuencia de la independencia nacional del año 1844. Esto quiere decir, que el texto dominicano y el francés para la época eran idénticos.

Un punto importante y que llama poderosamente la atención es la ubicación del referimiento en el Código de Procedimiento Civil de 1806. En ese entonces, el referimiento fue ubicado en el libro V del referido código, el cual refiere a “las ejecuciones de sentencias”, es decir, en el mismo libro en que se regulan las vías de ejecución.

Pero esto no quiere decir que el referimiento sea una vía de ejecución, sino que en sus orígenes sólo fue concebido por el legislador para dos escenarios: para los casos de urgencia y para las dificultades de ejecución de sentencias o títulos.

En aquel entonces, la urgencia era el elemento principal del referimiento, y era prácticamente su razón de ser. Pero el juez estaba limitado por dos aspectos esenciales, el primero era la imposibilidad de perjudicar la demanda principal[4], y lo segundo, era la necesidad de que se probara la urgencia. De igual forma, se requería la existencia de una demanda principal.

Al transcurrir del tiempo el referimiento experimentó una notable evolución. Esta evolución ha estado marcada por la jurisprudencia, la cual se ha encargado de moldear esta impresionante figura como si fuese la más importante escultura del derecho procesal moderno.

Es gracias a la jurisprudencia que se inicia el proceso de expansión del referimiento. Así, por ejemplo, cuando se discutía la competencia del juez de los referimientos para incursionar en otras materias, fue la jurisprudencia la que otorgó el visto bueno que condujo a la creación del referimiento en materia comercial en el año de 1924.

La misma suerte tuvo el referimiento administrativo, creado en el año de 1955. La esfera del referimiento comenzó a abarcar nuevas materias: laboral, seguridad social, electoral, alquileres, penal, juzgado de paz[5] e incluso, se crea el referimiento ante el Presidente de la Corte de Apelación en el año de 1972.

El punto más notable llegó el 5 de diciembre de 1975 cuando el referimiento se extendió a todas las materias. Este texto francés finalmente es el que da por sentado el artículo 111 de la Ley 834 de 1978, el cual reconoce que los poderes del juez de los referimientos “se extienden a todas las materias cuando no exista procedimiento particular de referimiento”.

Pero es indiscutible el papel que ha jugado la jurisprudencia en el proceso de creación, expansión y evolución del referimiento. Un ejemplo palpable del impacto jurisprudencial en la evolución del referimiento la encontramos en dos conceptos: la urgencia y la contestación seria.

De hecho, en este último caso hemos señalado que “la contestación seria surge como una evolución del principio que impedía al juez de los referimientos tocar o juzgar el fondo del asunto. De hecho, la contestación seria vino a sustituir este viejo principio procesal[6], con la finalidad de ampliar los poderes del juez de los referimientos”[7].

Con relación a la urgencia, también fue la jurisprudencia la que se ha encargado de definir su concepto, y en algunos casos, flexibilizar su aplicación en diferentes situaciones. Tal es el caso de la aplicación de la urgencia en los casos en los que se pretende evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. En este escenario la jurisprudencia ha señalado que no es necesario probar ni justificar la urgencia, porque subyace en la propia naturaleza de los hechos.

También podemos señalar como ejemplo la existencia del diferendo como condición en esta materia. Esta noción igualmente surge de la jurisprudencia francesa, y es luego instituida en la ley el 9 de septiembre de 1973 en Francia, e incorporado en la Ley 834 de 1978 en República Dominicana.

Para el sistema jurídico francés, el referimiento representa el remedio más efectivo para combatir la congestión de los tribunales y la amarga lentitud de la justicia[8], es por ello, que las políticas públicas en materia judicial se han concentrado en desarrollar nuevos conceptos a partir de esta figura. Incluso, el interés por el referimiento ha provocado que el sistema de justicia francés se aparte de los viejos principios del positivismo conservador y ponga en práctica el pospositivismo analítico[9].

Como hemos señalado precedentemente, la intervención del referimiento ha permitido la expansión del referimiento a otras materias, pero también ha marcado su evolución no sólo en cuanto a los aspectos conceptuales de la figura[10], sino que también ha permitido el surgimiento de nuevas formas de referimiento.

El referimiento hoy en día va más allá de los casos de urgencia y de las dificultades de ejecución de sentencias. También aparece para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, o para ordenar medidas de instrucción de forma anticipada, e incluso para otorgar una garantía, o provisión como se le llama en Francia.

Pero es indiscutible que la evolución del referimiento en Francia avanza en pasos agigantados, contrario a lo que sucede con el referimiento dominicano, el cual luce estancado desde el año 1978. La diferencia fundamental radica en que en Francia el referimiento forma parte de las políticas públicas en materia de justicia, por eso su constante evolución jurisprudencial y la inmediata incorporación legal de estos avances.

El referimiento en Francia es objeto de estudio permanente por la doctrina, y las academias muestran un notable interés en su estudio. También suele ser impulsado por el coraje de los jueces, quienes rompen frecuentemente estos esquemas conservadores que constituyen su principal limitación, y con sus decisiones terminan de delinear esta impresionante escultura[11].

Pero, en la República Dominicana el proceso de evolución se encuentra diezmado por la escasa atención de la doctrina, y por las deplorables decisiones de los tribunales en esta materia.

De hecho, la decisión más trascendental en esta materia emanada de la Suprema Corte de Justicia no permite comprender si se reconocían nuevas formas de referimiento para nuestro ordenamiento, o en cambio, tan sólo se recitaban los distintos tipos de referimientos que existen en Francia.

En la indicada decisión se estableció lo siguiente:

“…el referimiento, desde su origen en el país de su creación, se caracteriza por la rapidez de su procedimiento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología utilizada por la práctica, las variedades siguientes: le référé classique en cas d’urgence (el referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita), le référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé provisión (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y le référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las obligaciones de hacer)”[12].

En esencia, el alcance de esta decisión es incomprensible. De ella no se puede extraer la intención real del juzgador como operario y creador del derecho, y ha permitido dos tipos de interpretación en el seno de la doctrina.

La primera de ellas se inclina hacia el criterio de que con esta decisión se reconocen e incorporan pretoriamente estas formas de referimiento. Esta corriente liberal persigue interpretar de la forma más amplia posible esta decisión como una forma de vencer la dejadez legislativa, y al menos, pretender la creación jurisprudencial de nuevas formas de referimientos.

La segunda corriente, mucho más conservadora, se niega a admitir que esta decisión persigue crear nuevas formas de referimientos, sino simplemente identificar los referimientos existentes en Francia para indicar que ni siquiera en aquella legislación existía una práctica que se estaba fomentando en nuestros tribunales inferiores: petit référé.

Esta corriente conservadora niega la posibilidad de concebir nuevas formas de referimientos que no estén amparados y fundamentados en la ley.  Es decir, que tendríamos que esperar un milagroso despertar legislativo para que la evolución del referimiento sea una realidad.

De nuestra parte, debemos aceptar que la decisión supra indicada deja una profunda laguna conceptual que impide que la tan anhelada evolución sea una realidad. Pero es un grave error desconocer que los diferentes tipos de referimientos existentes en la legislación francesa puedan ser incorporados por la jurisprudencia sin necesidad de que el legislador se pronuncie.

No podemos sorprendernos cuando la jurisprudencia se refiere a nuevas formas de referimientos no establecidas en la norma, ni tampoco invocar la violación al Estado de Derecho y al principio de separación de funciones o poderes. Esta es la labor de la jurisprudencia.

Además de que el referimiento goza de principios que permiten que ese papel creador del juez se manifieste en su esplendor. No es en vano que el legislador introdujo en el actual artículo 109 de la Ley 834 la novedosa fórmula que permite al juez “ordenar en referimiento todas las medidas” que sean necesarias.

Esta frase, que de lejos parece insignificante, constituye la textura abierta de la norma que hace posible que el juez de los referimientos no tenga que esperar del legislador para apreciar el referimiento en su justa dimensión, permitiendo que el juez participe de su metamorfosis, la cual siempre se produce en la jurisprudencia y por último en la ley.

Y es que la esencia del referimiento es precisamente la jurisprudencia, la cual ha marcado su génesis, evolución y comportamiento en el ordenamiento jurídico, por lo que desconocer su naturaleza es simplemente no comprender su dimensión.

En definitiva, el referimiento es la muestra por excelencia de que el “juez participa en el proceso de creación y recreación del derecho objetivo”[13]. Y cuando se concibe jurisprudencialmente una nueva forma de referimiento no se viola la ley, al contrario, se le obedece. Pues no podemos olvidar, que sin lugar a dudas, el referimiento es una obra magnífica de la jurisprudencia.



[1] El autor es catedrático de grado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Ha impartido las asignaturas en la maestría de Procedimiento Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil, Procedimientos Urgentes, Proyecto de Memoria Final.
[2] Esta fortaleza fue construida por Luis VI, y finalmente demolida por Napoleón Bonaparte, debido a la expansión de la ciudad. Hoy en día podemos encontrar la Plaza Châtelet.
[3] Bru-Cezar, La jurisdiction du President du tribunal. Des Référés, T. 1, Pág. 14.
[4] Este principio estaba concebido en el artículo 809 del código de procedimiento civil de 1806, el cual fue incorporado íntegramente en nuestro ordenamiento. La aplicación de este principio fue desapareciendo gracias a la labor de la jurisprudencia, lo que conllevó a que el legislador finalmente lo derogada. En su lugar, fue impuesto otro principio que refiere a que la decisión del juez de los referimientos no tiene en cuanto a lo principal, la autoridad de cosa juzgada. Esto último quiere decir, que la decisión del juez de los referimientos no es vinculante para el juez de fondo. Así por ejemplo, si el juez de los referimientos ordena el levantamiento de un embargo retentivo invocando la extinción de la obligación, esta decisión no se le impone el juez de fondo, quien puede ordenar su ejecución.
[5] En este caso, serían los tribunales de instancia, equivalente a juzgados de paz en nuestro ordenamiento.
[6] Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1074. Ver también Cass Civ. 3, 16 de nov. 1976 : Bull. No. 406 ; Cass Civ.1, 26 de abril 1978, JCP 1979,11,1925,1.
[7] Rosario, Enmanuel, La contestación seria en referimiento: hacia una aproximación conceptual, Compilación de Ensayos Jurídicos 2019, Abogado SDQ.
[8]Vuitton, Xavier et Vuitton, Jacques, Les Référés, 3 edición, Lexis Nexis, París, Francia, Pág. 6
[9] El pospositivismo analítico se fundamenta en la premisa de que el juez debe poner en marcha su papel creador del derecho cuando las normas existentes resultan insuficientes para solucionar de forma justa un caso en concreto. En ese instante nace el “derecho del caso” (Para comprender mejor, ver Hart, LH, El concepto del derecho). En este sentido, Alejandro Nieto sostiene que no existe dudas sobre la vinculación del juez a la ley, pero cuando la norma es insuficiente su deber es interpretarla, aclararla, y en algunos casos completarla. Nieto, Alejandro, El árbitro judicial, Editorial Ariel, Barcelona, España, Pág. 71.
[10] Con esto nos referimos a las condiciones y principios de referimiento, como por ejemplo: la contestación seria, la urgencia, la interacción con lo principal, entre otros aspectos.
[11] El papel del juez es tan importante en esta materia, que el desarrollo del referimiento no fue en el Châtelet de París, sino en el tribunal de primera instancia de París bajo la presidencia del juez De Belleyme, quien estuvo a cargo del tribunal civil desde el 1829 hasta 1857. La influencia de este connotado juez es tan grande que Perrot lo llega a señalar como el padre adoptivo del referimiento.
[12] SCJ, 1 Cám, Sent. 13, 17 de abril 2002, BJ. 1097
[13] Clemente de Diego, Felipe, La Jurisprudencia Como Fuente Del Derecho, Editorial Comares, Granada, España, Pág. XII

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