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El referimiento “preventivo” y su evolución reciente en la República Dominicana


Por: Francisco Álvarez Martínez

Habiendo prosperado su práctica a mediados del Siglo XVII en las edificaciones aún conocidas como el Chatelet de París, el llamado “procedimiento del chatelet” fue objeto de su primer intento de organización mediante el edicto real del 22 de enero de 1685, dando paso al “procédure de référé” incorporado entre los artículos 806 y 809 del Código de Procedimiento Civil del 1806.

En nuestro país, la institución obró bajo los mismos textos de la señalada ley general asumida en el siglo XIX, para luego adoptar las reformas ocurridas en Francia sobre la materia, las cuales obraban particularmente en los artículos que iban del 523 al 526 y del 956 al 957 del Código de Procedimiento Civil Francés, dando seguimiento a las disposiciones francesas del Decreto de 28 de agosto de 1972. [1]

Estas novedades fueron incorporadas por la ley 834 de 15 de julio del 1978 de nuestra nación, por cuyos efectos se derogaron los textos originales del Código por los artículos 101 al 112 y 136 al 141 de la referida ley, la cual, al margen de algunas inconsistencias propias de errores de traducción, falta de adecuación y entendimiento del significado de los textos, entre otras cosas, ha permitido el desarrollo adecuado de esta jurisdicción cuyos vacíos han sido llenados por la activa labor jurisprudencial que existe sobre esta materia.

Así, en Francia se extendió la reforma hasta el capítulo de la administración de los medios de pruebas en materia ordinaria y, al tratar de manera general la forma de obtener los elementos probatorios cuyo apoderamiento resulta conflictivo, dispuso el texto trascrito a continuación:

Article 145: S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Artículo 145: Cuando existieran razones justificadas para asegurar o practicar antes del proceso la prueba de aquellos hechos de los que pudiera depender la solución de la controversia, se podrá ordenar la práctica de los medios de prueba legalmente admisibles a solicitud de cualquier interesado, sea por requerimiento o por la vía del referimiento.

Si bien nuestro legislador de 1978 no reprodujo este texto, el mismo quedó dentro del marco de las aptitudes jurisdiccionales propias del referimiento natural, el llamado de “urgencia”, así como el llamado a evitar afecciones a un particular, inminentes o ilegales.

Evolución jurisprudencial

Así, nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia del 17 de abril del 2002, No. 13, B. J. No. 1097, páginas 191-196, abordó por entenderlo necesario, los tipos de referimientos cuya existencia se desprende de los textos legales nacionales, y dispuso:

“Se impone advertir que en el actual ordenamiento jurídico procesal dominicano no existe la institución denominada "petit référé" con la especificidad que se le ha venido confiriendo en el sentido de que el juez de los referimientos puede disponer inmediatamente medidas urgentes y provisionales y luego revisarlas en una nueva audiencia que se ha dado en designar "el fondo del referimiento", ya que, en primer término, el referimiento, desde su origen en el país de su creación, se caracteriza por la rapidez de su procedimiento y la provisionalidad de sus decisiones, conociéndose, según la terminología utilizada por la práctica, las variedades siguientesle référé classique en cas d'urgence (el referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilicita), le référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé provisión (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y le référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las obligaciones de hacer); y en segundo término, porque el único "referimiento al fondo" designado como tal por la doctrina y la práctica, es el de las instancias perseguidas en la forma de referimiento pero que tienden a obtener una decisión sobre lo principal, distinta a aquellas que tienen carácter provisional, de todo lo cual resulta que cuando el juez de los referimientos adopta una decisión sur le champ provisional en condiciones de rapidez, acogiendo o rechazando la medida solicitada, esa decisión, que no tiene autoridad de cosa juzgada en cuanto a lo principal, no puede ya, como lo expresa el artículo 104 de la Ley No. 834, de 1078, ser modificada ni renovada por el mismo juez, más que en caso de nuevas circunstancias; que en la especie, la ordenanza del 3 de septiembre del 2000, que ordenó provisionalmente el levantamiento del embargo retentivo u oposición, anulada por la Corte a-qua, es una decisión definitiva que resolvió la demanda en referimiento incoada por la actual recurrente ante el primer juez, sujeta únicamente a los recursos instituidos por la ley, y no a una nueva discusión ante el ese juez para conocer del "fondo"; podo que carece de fundamento ese aspecto del medio propuesto y debe, por tanto, ser desestimado;”

Aquí, la jurisprudencia admitía la existencia de las variables foráneas de la figura, importándolas a nuestro derecho consecuencia de la viabilidad natural por la dependencia de nuestro derecho francés. Y es que, antes de existir en Francia el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil de ese país, era posible obtener soluciones mediante el uso de esta vía judicial, a los problemas de obtención de pruebas propias de litigios en curso, próximos o, simplemente, para obtención de elementos que servirían de pruebas en eventuales conflictos futuros.

Tutelar el proceso debidamente, así como garantizar el derecho de defensa de los particulares, constituye una deuda fundamental del Estado para con los ciudadanos, impuesta por la Constitución misma, la cual puede ser suplida mediante el referimiento preventivo reconocido por nuestro tribunal supremo y el espíritu de la legislación imperante.

En la especie, de hecho, no debiera constituir una molestia mis requeridos, entregar los documentos requeridos en el objeto del presente acto, salvo que existieren razones “de peso” que les hicieren mantener en la clandestinidad tales piezas.

Recientemente la comunidad jurídica tuvo en sus manos la decisión 1116/2019, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, el día 30 de octubre del año 2019, gracias a AbogadoSDQ, que siempre se mantiene compartiendo decisiones interesantes en las redes. Dicha decisión, que, de igual manera, reitera lo compartido por la misma sala vía su sentencia 481 del 31 de julio del 2019, por lo que brevemente trasladaremos ambos textos, para luego comentarlos. Adelantamos las negritas son nuestras.

De la Sentencia 1116/2019, extraemos los siguientes párrafos:

“Considerando, que según ha sido juzgado por esta Sala Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia, en estos casos se trata de un tipo de referimiento especial, a saber, el referimiento preventivo o probatorio, el cual ha sido admitido para la casuística en que, ante la eventualidad del inicio de un litigio, una de las posibles partes en dicha controversia necesite con urgencia proceder a una medida de instrucción para obtener o preservar un medio de prueba que está en peligro de desaparecer o de deteriorarse, y la cual es fundamental para sus medios de defensa y pretensiones en la instancia que posiblemente se inicie; que, en tal virtud, si existe un motivo legítimo para conservar o para establecer antes de todo proceso la prueba de los hechos de la cual podrá depender la solución de un litigio, las medidas de instrucción legalmente admisibles pueden ser ordenadas a solicitud de todo interesado en referimiento.”[2]

“Considerando, que en la especie, del contenido de la sentencia impugnada se desprende que si bien los demandantes establecieron a la alzada que tenían un interés legítimo en procurar los documentos cuya entrega demandaron, no demostraron por qué consideraban que esa medida debía ser ordenada urgentemente por el juez de los referimientos y por qué no podían perseguirlos, en su momento, por ante los jueces que resulten apoderados de las demandas que pretenden interponer, sobre todo tomando en cuenta que la parte demandada es una entidad de intermediación financiera que está legalmente obligada a documentar todas sus operaciones conforme a los reglamentos que dicte la autoridad que regula la materia y a conservar dicha documentación por el período de 10 años, según lo establece el artículo 51 del Código Monetario y Financiero y además que sus actuaciones están investidas de una credibilidad especial derivada de la prudencia, transparencia, supervisión y responsabilidad que la regulación de este sector económico les impone con el fin de promover la confianza del público necesaria para su correcto funcionamiento, por lo que a juicio de esta jurisdicción, dicho tribunal no incurrió en la desnaturalización invocada y por lo tanto, procede desestimar el medio examinado.”

De la Sentencia 481/2019, extraemos estos:

“Considerando, que, en adición al referimiento establecido en el Art. 109 de la Ley núm. 834 de 1978, denominado por la doctrina “referimiento clásico o general”, cuyo texto se repite en el Art. 140 de la misma Ley, relativo a los poderes del presidente de la corte, existen otros referimientos más limitados, llamados “referimientos especiales”, en razón de que han sido diseñados para ordenar determinados tipos de medidas; que, en fecha 17 de abril de 2002[3], esta Primera Sala de la Corte de Casación, mediante sentencia catalogada de principio, juzgó que según la terminología utilizada en la práctica del país de origen del referimiento, es decir Francia, existen en nuestra práctica judicial los siguientes tipos de referimiento: “le référé classique en cas d´urgence (el referimiento clásico en caso de urgencia), le référé de remise en etat (el referimiento para prescribir medidas conservatorias para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita), le référé preventif (el referimiento preventivo, mediante el cual puede autorizarse la conservación de una prueba, antes de todo proceso), le référé provision (el referimiento para acordar una provisión al acreedor) y le référé injonction (el referimiento para ordenar la ejecución de las obligaciones de hacer).” [4]

“Considerando, que, de lo anterior se desprenden tres condiciones exigidas para la aplicación del referimiento probatorio, cuyo cumplimiento está a cargo del demandante, y su observación debe ser constatada por el juez de los referimientos apoderado, a saber: 1) que el proceso en el cual se pretende utilizar la prueba no haya iniciado; 2) el demandante debe probar que existen motivos legítimos para conservar y establecer antes de todo proceso la prueba de hechos de los cuales podrá depender la solución de un litigio eventual; 3) la medida de instrucción que se solicita sea ordenada debe ser legalmente admisible en la materia civil.

Y como bono, parte de la Ordenanza No. 053-2013, dictada el 13 de marzo de 2013, por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Francisco de Macorís, resumida por la Sentencia 402/2019, del 31 de julio 2019:

“(…) que a juicio de la corte, la parte recurrida en esta instancia, y quien fungió de parte demandante en primer grado, no utilizó el canal procesal adecuado para establecer la existencia de una prueba de manera preventiva, antes o durante un proceso principal; que la jurisprudencia dominicana ha admitido, siguiendo las directrices de nuestra legislación de origen, al reconocer la existencia de las siguientes variedades de referimientos […] que la jurisprudencia francesa ha establecido que el juez de los referimientos -en el caso de que este apoderado de un referimiento preventivo- no está sometido a las condiciones del Art. 808 del Código de Procedimiento Civil (este último es el equivalente al Art. 109 de la Ley 834 de julio del año 1978), es decir, a la urgencia, el peligro y la contestación seria que justifica la existencia de un diferendo […]” [5]

Consideraciones finales

En nuestro país la figura del referimiento preventivo ha evolucionado tímidamente hasta este año, ya que desde el año 2002 (y otras decisiones dispersas emitidas por Tribunales dispersos en todo el territorio nacional) el Juzgador se limitaba a reconocer la existencia teórica de la misma, reglamentando en base a su naturaleza y haciendo demarcaciones conceptuales muy básicas.

Es la nueva conformación de la actual Sala Civil de nuestra Suprema Corte de Justicia que, a nuestro parecer, ha impulsado una real evolución a la misma. Independientemente de su viabilidad real o no, y de las diferentes teorías que actualmente se manejen en el ámbito jurídico, hay una gran realidad y es que, gracias a los últimos esfuerzos jurisprudenciales, se ha fortalecido una herramienta que, aunque siempre ha estado siendo utilizada, era necesario acudir más al derecho francés que al local, permitiéndose ya su implementación según criterios que no vinculan, pero persuaden.

Recuperaremos, para discutir luego, los preceptos retenidos (al no ser directamente atacados) por la Suprema Corte de Justicia, de si son necesario para este tipo de procesos los requisitos ordinarios de urgencia, peligro y contestación seria, traído al panorama por la Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de San Francisco de Macorís, bajo la conformación de los Magistrados Ricardo Ventura Molina, Martha Díaz, Marisela Antigua Santos, Eduardo Baldera Almonte y Radhard Antonio Coronado, en su Ordenanza No. 053-2013, dictada el 13 de marzo de 2013.



[1] El “referimiento preventivo”, por usar una de las acepciones locales, fue tocado en un excelente artículo publicado por la Lic. Romina Figoli, en el año 2017, por lo que no solo recomendamos su lectura, sino que partimos de premisas compartidas por la autora, para luego bifurcar los criterios donde entendemos es necesario. (http://headrick.com.do/wp-content/uploads/2017/09/Romina-Figoli.pdf)
[2] SCJ, 1era. Sala, núm. 481, 31 de julio de 2019.
[3] Artículo que sirvió de base para el estudio preparado, y ya reseñado, por la Lic. Romina Figoli
[4] SCJ, 1ra. Sala núm. 13, 17 abril 2002, B. J. 1097, pp. 188-196. Reiterada por SCJ, 1ra. Sala núm. 44, 18 enero 2012, B. J. 1214
[5] Para este tipo de referimientos, en el año 2000, la jurisprudencia francesa estableció que no se encontraba sometido a las condiciones del artículo 808 del código de procedimiento civil francés, despojándolo de los requerimientos de urgencia, peligro y contestación seria (Caso Cho Mixte., 7 Mai 1982: D. 1982.541, cond. Cabenner; Gaz.Pal 1982.2.571, Note Viatte; RTD Civ. 1982.788. Obs. Perrot: RTD. CV. 1983. 185. Obs Normand) ni debe indagar si existe urgencia o no (Com. 25 oct. 1981: Bull. Civ. V. No. 275. Aix-en-provence, 15 dec. 1981: D. 1982 Ir. 170, obs. Julien) (Paris 119 Avi 2000: D. 2000. ir. 193)


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