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La interacción del juez de los referimientos y el fondo

Por Enmanuel Rosario Estévez


Una de las interacciones más interesantes que existe en el derecho procesal civil es la del juez de los referimientos y el proceso principal, también denominado como: el fondo. Este tema describe perfectamente el dilema creado por el referimiento desde sus orígenes, y que plantea la dialéctica de lo provisional y de lo definitivo. 

Desde su concepción original, el legislador realizó un ejercicio de separación conceptual entre el referimiento y el fondo, siendo este último la razón de ser del proceso principal. Y para comprender ciertos conceptos, cuando nos referimos al fondo lo hacemos sobre la base de los derechos subjetivos que están en disputa por las partes. Por ejemplo, la discusión sobre el crédito o la validez de un contrato es cosa del fondo, porque implica un juzgamiento a los derechos subjetivos que invocan las partes.

El proceso principal es aquel en el que se examinan los derechos subjetivos de las partes en litis y se soluciona de forma definitiva la controversia que ha surgido entre ellas. Es por esto que las discusiones sobre el reconocimiento o anulación de derechos subjetivos corresponde dilucidarlas en el proceso principal, o como le llamamos coloquialmente: el fondo.

El referimiento por su parte, se encuentra edificado sobre la base de la provisionalidad. Es un procedimiento previsto para que el juez intervenga y tome una medida rápida, producto de la misma necesidad (urgencia) del caso, hasta tanto pueda ser decidido definitivamente el conflicto por el juez de fondo[1].

Existe una línea imaginaria que separa al referimiento del proceso principal y que fue trazada por los propios redactores del código de procedimiento civil. Esta barrera se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo, al punto que hoy parece un hilo fino que en cualquier momento    se rompe. Pero, no siempre fue así. 

En sus orígenes, el referimiento fue concebido como una herramienta excepcional[2], que no podía afectar de ninguna forma el proceso ante el juez de fondo o juez de lo principal. De hecho, el artículo 809 del código de procedimiento civil prohibía de forma expresa al juez de los referimientos “perjudicar lo principal”. 

Esta prohibición constituyó la principal limitación en esta materia, por lo que el juez de los referimientos debía rechazar la demanda de forma automática desde que se percatara de que con su decisión podía perjudicar lo principal. Esta vieja fórmula del “perjuicio a lo principal” era ambigua e imprecisa[3], y su uso indiscriminado conllevó a que en ocasiones se evadiera la responsabilidad de tomar una decisión bajo el argumento de que se estaría afectando lo principal. 

La interpretación de esta vieja máxima llevó a la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia a sostener que el juez de los referimientos tampoco podía tocar el fondo del asunto, porque eso, en esencia, implicaba perjudicar lo principal. De hecho, todavía la jurisprudencia dominicana deja huellas de esa vieja máxima al sostener que el juez de los referimientos no puede tocar el fondo[4].

La aplicación de la referida prohibición por parte de la jurisprudencia llevó al referimiento a una especie de estancamiento, del que pronto se percató la doctrina. Sobre todo, cuando en el ordenamiento francés se comenzaba a apostar por el referimiento como salvaguarda de la justicia francesa. No fue casualidad que el Primer Presidente de la Corte de París, Jean Vassogne, proclamara décadas atrás que el referimiento salvaba el honor de la justicia en Francia[5].

Con la reforma de 1972, y que recibimos en la República Dominicana con la ley 834 de 1978, se produjo una mutación importante en la propia concepción del referimiento. Esta transformación provocó la derogación del viejo artículo 809 del código de procedimiento civil, que sustentaba la prohibición de perjudicar lo principal, y en su lugar, el legislador estableció una combinación interesante para proclamar la verdadera naturaleza del referimiento. 

La derogación de la regla que impedía al juez de los referimientos perjudicar lo principal o el fondo, es la consecuencia de la evolución del referimiento, que comprendió que esta ambigua frase no solamente limitaba la autoridad de la ordenanza, sino que también constituía un obstáculo al poder del juez de los referimientos[6]

En su lugar, el legislador apostó por el establecimiento de tres fórmulas: a) el carácter provisional de la decisión del juez de los referimientos; b) la inclusión del término “medidas” como mandato imperativo de la norma; c) la contestación seria como obstáculo del juez. 

Los dos primeros elementos aparecen en el artículo 101 de la ley 834 de 1978. El texto establece que “la ordenanza de referimiento es una decisión provisional”, que le permite al juez ordenar “las medidas necesarias”. El carácter provisional implica no necesariamente que la decisión tendrá una duración determinada en el tiempo. 

El carácter provisional en esta materia significa más bien, que la decisión que se emita no es definitiva, porque no es un juzgamiento a los derechos subjetivos de las partes, sino más bien, el otorgamiento de poderes al juez para tomar las medidas necesarias para salvaguardar determinada situación. Esto quiere decir, que el juez de los referimientos es un juez de los hechos y no del derecho, debido a que no puede constituir o anular derechos subjetivos[7]

El carácter provisional indica además que la decisión del juez de los referimientos no es definitiva y podrá ser modificada, bien sea porque variaron los hechos o las circunstancias que le llevaron a tomar la decisión, o porque caducó[8], o por haberse ordenado una nueva medida que simplemente sustituya y deje sin efecto la anterior. Esto a su vez, nos conduce a otro tema que es la ausencia de cosa juzgada, y que abordaremos más adelante. 

La provisionalidad de la decisión y la categorización de “medida” otorgada por el legislador a la decisión constituyen una muestra de que el juez de los referimientos no puede emitir una decisión constitutiva de derechos, y por ende, no puede solucionar el fondo del asunto. 

A estos dos elementos se agrega la contestación seria, que es una noción negativa[9] y abstracta, difícil de definir en términos teóricos. La contestación seria implica que para resolver la demanda, el juez de los referimientos deberá decir el derecho y pronunciarse sobre el fondo del asunto. 

Debemos recordar en esta parte, que el juez de los referimientos es un juez de lo evidente, de lo incontestable, y es un juez de la reivindicación de los derechos preestablecidos, por lo que desde el mismo momento en que el juez deba de crear o constituir un derecho subjetivo a favor de una parte para justificar su decisión, está ante una contestación seria[10]

Sin embargo, a pesar de su imprecisión conceptual, la contestación seria se ha convertido en el principal motor de la evolución y expansión del referimiento, debido a su carácter elástico. Así podemos observar cómo el legislador de forma astuta juega con esto, haciéndolo desaparecer en ocasiones, y en otras, afianzando su existencia. 

Un ejemplo de esto lo apreciamos al comparar el referimiento para casos de urgencia y el referimiento para evitar un daño inminente. En el primero, el legislador obliga al juez a verificar, incluso de oficio, si existe una contestación seria que le impida estatuir, mientras en el segundo, el tema es indiferente.

Igual sucede con el referimiento garantía o referimiento provisión[11], y con el referimiento ante dificultad de ejecución de sentencia o título[12], en los que el juez de los referimientos puede estatuir sin importar que exista una contestación seria. Esta reflexión conlleva a un nuevo análisis que determine los límites exactos entre el juez de los referimientos y el fondo del asunto.

La realidad es que la contestación seria fue el límite ideal plasmado por el legislador para impedir que el juez de los referimientos suplantara al juez de fondo y resolviera el litigio. Es decir, que es la nueva línea que deslinda el referimiento del proceso principal, y por supuesto, es mucho más delgada y flexible. 

Un punto que llama poderosamente la atención es que en determinados casos el legislador ha suprimido la contestación seria como obstáculo o límite del juez, lo que aparentaría ser una licencia para que el juez de los referimientos decida el fondo del litigio. 

Este carácter flexible de la contestación seria como límite del juez de los referimientos permite que pueda tocar aspectos de fondo sin decidirlo. Existen múltiples ejemplos en los que de forma cotidiana el juez de los referimientos toca el fondo sin crear o suprimir derechos subjetivos, y lo cual hace únicamente para tomar “la medida necesaria” que refiere el artículo 101 de la ley 834. 

Así por ejemplo, cuando una acreedor realiza un embargo retentivo sobre las cuentas de su deudor, pero resulta que la misma había sido saldada por este último, el cual presenta al juez de los referimientos el recibo de descargo que evidencia la extinción de la obligación. En este caso, el juez de los referimientos puede ordenar el levantamiento del embargo porque entre las partes no existe una obligación que justifique la medida. Con su decisión, indiscutiblemente el juez de los referimientos ha tocado el fondo sin solucionarlo, y ha tomado una medida de restitución de derechos conforme al artículo 101 de la ley 834[13].

En este mismo ejemplo, es probable que el juez de fondo se encuentre apoderado de la demanda en validez del embargo retentivo y con el levantamiento del mismo ha quedado afectado, en términos prácticos, lo principal. En este escenario la jurisprudencia ha señalado que nada impide que las medidas del juez de los referimientos puedan causar un perjuicio al demandado[14] o que tenga consecuencias irreparables[15]

Para comprender la puesta en  escena de la prohibición del juez de solucionar lo principal podríamos usar el mismo ejemplo. El juez de los referimientos podrá ordenar el levantamiento del embargo retentivo justificado en que el crédito fue aparentemente saldado, pero no podrá declarar la extinción del crédito como consecuencia del pago que ha comprobado[16], porque en este escenario el juez no estaría emitiendo una “medida”, sino una auténtica decisión que implicaría un juzgamiento del fondo del asunto.

Igual sucede si el acreedor ha notificado un mandamiento de pago tendente a embargo ejecutivo justificado en un crédito que se encuentra prescrito. En este escenario, el juez de los referimientos puede ordenar la suspensión de los efectos del mandamiento de pago, justificado incluso en los medios expuestos por la parte notificada, pero la declaratoria de extinción del crédito le corresponde al juez de fondo, porque eso es un juzgamiento a los derechos subjetivos de las partes[17].

Este tema nos conduce a un cuarto y decisivo elemento que incide en la relación del juez de los referimientos y el fondo del asunto. Nos referimos a la ausencia de vínculos entre la decisión del juez de los referimientos y lo principal.

Esta regla se expresa de una forma elegante en el artículo 104 de la ley 834, que establece en su parte inicial, que “la ordenanza de referimiento no tiene, en cuanto a lo principal, la autoridad de la cosa juzgada…”. Esta disposición es clave para comprender la nueva dimensión del referimiento y su interrelación con el proceso principal. 

El indicado artículo está estructurado en base a una composición interesante, que provoca que la mayoría de los autores concentren su interpretación en afirmar que el texto evoca a la ausencia de cosa juzgada en referimiento. Pero, cuando analizamos el sentido de la norma nos percatamos de que existe un redireccionamiento a lo principal. 

Esto quiere decir, que esta norma se basa más en la ausencia de incidencia de la decisión del juez de los referimientos respecto al fondo que en la propia cosa juzgada. Esto se aprecia cuando el legislador señala de forma astuta que la decisión del juez de los referimientos no tiene efecto de cosa juzgada, pero en cuanto a lo principal. 

Este señalamiento y aclaración por parte del legislador elimina cualquier efecto que pudiera tener lo decidido por el juez de los referimientos sobre el fondo[18]. Por lo que ya hemos pasado del viejo sistema que prohíbe perjudicar lo principal, a una técnica contemporánea que permite tocar el fondo[19], sin solucionarlo, y su decisión no incide sobre lo principal[20]

Sobre este tema la Suprema Corte de Justicia estableció que “las medidas adoptadas por el juez de los referimientos no son vinculantes para el juez de fondo, así como tampoco sus comprobaciones de hecho o de derecho”[21]. Quiere decir, que cualquier apreciación que pudiera realizar el juez de los referimientos sobre el fondo resulta indiferente.

Si retomamos el ejemplo básico del levantamiento del embargo retentivo justificado en que el crédito había sido saldado, pudiéramos señalar que la decisión del juez de los referimientos no afecta al proceso principal, por lo que el juez de fondo podrá tomar la decisión que estime pertinente. Incluso, su decisión pudiera girar en sentido contrario a la ordenanza de referimiento y esto no constituiría una violación a la ley, una contradicción de sentencias o violación a la cosa juzgada.

Estos avances de la legislación dominicana tuvieron una ligera recaída con la promulgación de la ley 108-05 sobre registro inmobiliario. El artículo 50, párrafo II de la referida norma se establece que la decisión de referimiento “no puede prejuiciar el fondo del asunto” y “no adquiere en cuanto a lo principal la autoridad de la cosa juzgada”. 

En este caso el legislador dominicano no sólo retrocedió en el tiempo y entremezcló dos fórmulas que se superponen entre sí (prejuicio del fondo y ausencia de cosa juzgada), sino que también presenta un término ligeramente diferente: el prejuicio al fondo. Esto es probable que sea producto de una confusión legislativa, porque en esencia refiere al viejo perjuicio al fondo.

Pero a pesar de este ligero atraso incrustado en el referimiento inmobiliario, en sentido general, la evolución del referimiento nos está conduciendo cada vez más a la desaparición de las brechas existentes con el proceso principal, y hoy en día el viejo principio que impedía tocar el fondo o perjudicarlo, constituye un mito, un espectro que en ocasiones recorre los pasillos de la justicia en espera de sorprender la religión de algunos.

Debemos entender que el referimiento es una herramienta útil, y que su buen uso y perfecta comprensión nos permitiría eficientizar nuestro sistema de justicia, quizás no bajo la predica de salvación del Presidente de la Corte de París, pero si bajo la más noble intención jurídica. Pero, definitivamente necesitamos comprender el referimiento.


[1] Los profesores Vuitton sostienen que el referimiento regula la situación de forma provisional, hasta tanto el juez de fondo pueda estatuir. Vuitton, Xavier et Vuitton, Jacques, Les Référés, 3 edición, Pág 197.

[2] En el año 2012 la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia ratificó la naturaleza excepcional del referimiento, calificación que no se corresponde con la estructura actual del referimiento. Ver SCJ, Sentencia No. 32, 3 sala, 18 de enero 2012

[3] Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1075.

[4] SCJ Sentencia 50, 30 octubre 2013, BJ No. 1235.

[5] Ver Bru, Cezar, Les jurisdiction du president du tribunal, Des Référés, Pág. XI

[6] Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciaré Privé, T. 3, Pág. 1075; ver también, Rosario Estévez, Enmanuel, La contestación seria en referimiento: hacia una aproximación conceptual, Compilación de Ensayos Jurídicos 2019, Abogado SDQ. Consulta en línea https://issuu.com/abogadosdq/docs/celabogadosdq2019?utm_source=conversion_success&utm_campaign=Transactional&utm_medium=email

[7] Sobre este tema, la jurisprudencia ha establecido que el juez de los referimientos debe comprobar que las pretensiones de las partes no pretendan solucionar lo principal, lo que le está vedado al juez de los referimientos. Ver SCJ Sala 1, Sent. 211, 26 de junio 2013 BJ No. 1230

[8] En este caso utilizamos el término caducidad, pero no para reflejar su significado como sanción por la violación a un plazo prefijado, sino más bien, a la pérdida del objeto de la decisión. Por ejemplo, se designa un secuestrario judicial de un bien objeto del litigio, el cual perece con posterioridad como consecuencia de un siniestro o un evento de la naturaleza. Indiscutiblemente la medida tomada carece de objeto por haber desaparecido el bien objeto de la custodia.

[9] Héron, Jacques et Le Bars, Thierry, Droit Judiciaire Privé, 4 edición, Pág. 328.

[10] La jurisprudencia dominicana ha reconocido que la “contestación seria no constituye un obstáculo a los poderes del juez de los referimientos más que si la medida solicitada implica resolver una cuestión de fondo para justificarla”. Ver SCJ, Sala 1, Sentencia No. 51, 19 de marzo 2014, BJ No. 1240

[11] No pretendemos en esta ocasión resolver la incógnita sobre la similitud o confusión entre el referimiento garantía y el referimiento provisión, aunque pudiera interpretarse, por la utilización de la conjunción disyuntiva “o”, que me identifico con la corriente que identifica ambas figuras. Esto sería abordado en otra ocasión. 

[12] Ver Rosario Estévez, Enmanuel, El referimiento: una herramienta efectiva ante las dificultades de ejecución, consulta en línea 17/5/2020. http://www.abogadosdq.com/2020/05/el-referimiento-una-herramienta.html

[13] Ver SCJ, Sala 1, Sentencia 57, 3 de mayo 2013 BJ 1230. En esta decisión la jurisprudencia estableció que el juez de los referimientos no podía solucionar la controversia principal entre las partes.

[14] Civ.3, 11 marzo 1980, Bull. Civ. III, No. 5F.

[15] Civ.1, 18 de enero 1989: D.1989.IR33.

[16] Sobre la posibilidad de que el juez de los referimientos pueda hacer comprobaciones del fondo la jurisprudencia dominicana se ha mostrado vacilante. En una ocasión señaló que en esta materia el juez no puede realizar comprobaciones de fondo (ver SCJ, 1 Sala, Sentencia 28, 4 abril 2012, BJ No. 1217), pero en otra decisión la misma sala realizó una apreciación distinta bajo el predicamento de que estas apreciaciones no vinculaban al juez de fondo (ver SCJ, Sala 1, Sentencia 12, 13 noviembre 2013, BJ 1236).

[17] Ver Rosario Estévez, Enmanuel. El referimiento: una herramienta efectiva ante las dificultades de ejecución. Consulta en línea, http://www.abogadosdq.com/2020/05/el-referimiento-una-herramienta.html

[18] SCJ, Sala 1, Sent. 12, 13 noviembre 2013, BJ 1236.

[19] La Suprema Corte de Justicia no ha fijado una posición clara respecto a los poderes del juez de los referimientos, refiriendo en ocasiones que las decisiones son provisionales y no pueden tocar el fondo (SCJ Sala 1, Sentencia 50, 30 octubre 2013, BJ No. 1235);

[20] Civ.3,  9 de enero 1991: JCP 1991.II.21729

[21] SCJ, Sala 1, Sent. 12, 13 noviembre 2013, BJ 1236.

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