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El “orden del día” como eje básico de la convocatoria

Por: Francisco Álvarez Martínez

 


La convocatoria es la vía designada por el legislador, aprobada y tratada por la doctrina y la jurisprudencia, para que los accionistas conozcan, eficientemente, los temas a tratarse en la asamblea para las que se les cita, por lo que una Asamblea que delibere sobre asuntos no especificados en el orden del día o en el objeto de la convocatoria, no tiene más camino que ser anulada, sobre todo cuando afecta derechos de los accionistas.

Todas las prerrogativas informativas previstas en provecho de los accionistas antes de las asambleas sólo pueden ser ejercidas válidamente si estos han sido informados de todas las características de la reunión social a la cual han sido invitados.

Así, a sabiendas con certeza de lo que se tratará y se deliberará en la asamblea, los accionistas podrán al Consejo de Administración de la entidad, cualesquiera de los documentos o informes tratados en los artículos 200 y 201 de la Ley No. 479-08, así como cualquier otra pieza que le ayude a edificarse para los debates que se suponen se sostendrán en la junta de socios.

Esto supone que la validez de la convocatoria es directamente proporcional a la validez de la asamblea a la que convoca, por lo que una nulidad de convocatoria pronunciada debe producir – sin ser perseguida – la nulidad de la asamblea a la que convoca.

Y es por esto que uno de los elementos formalistas más descuidados es el “orden del día”, figura que era admitida sin discusión por los tratadistas de la legislación que dio origen a nuestro Código de Comercio. Así, en el Repertorio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Dalloz, se advierte que:

El legislador no ha estimado necesario decretar esta regla, ya que y de resultas de la naturaleza de las cosas: decidir de otro modo sería autorizar sorpresas y un sin número de fraudes; el accionista que no compareció a la junta General porque lo que a lo que se le convocó le parezca sin interés, concurriría a la misma, por el contrario, si el verdadero objeto se hubiere sido indicado.

Así lo decía también Georges Ripert, en su Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo II, página 344, al hablar del orden del día, revelando que la convocatoria de la asamblea debe indicarlo. Esta indicación no constituye una simple información, sino que tiene un valor jurídico.

En el repertorio de derecho comercial, de la Enciclopedia Dalloz, se advierte sobre la necesidad de que, ese orden del día que estará en la convocatoria sea eficiente, capaz de transmitir al receptor de la invitación, todos aquellos aspectos necesarios para asistir a la junta preparado para tomar las decisiones personales y sociales que más convengan. En ese tenor, se expone:

70.- El orden del día podrá referirse a distintos asuntos… se admite que proscribir algunas menciones crean riesgos de su anulación… los accionistas podrán hacer valer que fueron informados de manera insuficiente (Trib. Com. Seine, 18 diciembre de 1909, Journ. Soc. 1910. 323).

De una forma más clara, el Tribunal Supremo Español, Sala de lo Civil, Madrid, en su Resolución número 877/2006, expuso un análisis histórico al momento de motivar su decisión respecto del tema de la claridad de la convocatoria y los efectos de sus deficiencias:

“La convocatoria de la junta, conforme a los preceptos que la regulan en las correspondientes leyes especiales, debe contener el orden del día en el que figurarán los asuntos a tratar, y tal exigencia se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, ineludible cuando se trata de someter a la aprobación acuerdos de reducción o aumento de capital, al mandar el artículo 144.1-b) de la vigente Ley de Sociedades Anónimas y su homólogo -el artículo 71.1- de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que se exprese en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse.

La expresión "debida claridad" que utiliza la Ley para conformar el contenido de la convocatoria ha sido uno de los extremos más debatidos en la doctrina y la jurisprudencia por su indeterminación, como se pone de relieve en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999.

Ahora bien, como también se precisa en esta resolución, y se indica en otras, como las Sentencias de 4 de marzo de 2000 y 13 de febrero de 2006 , lo pretendido por el legislador, y la finalidad misma del anuncio de la convocatoria, es poner en conocimiento de los accionistas las materias o temas sobre las que va a tratar la reunión para que puedan asistir y votar en ella de forma consciente y reflexiva, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas -Sentencia de 13 de febrero de 2006 -.

Ya en la señera sentencia de 17 de diciembre de 1966 , al referirse al artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 , se destacó que "la finalidad no es otra que la de asegurar que los votos de los accionistas se emitan en su momento oportuno con plena conciencia y reflexión"; y añade que “en principio y como norma de orientación de carácter general, cabe admitir que el requisito legal quedará cumplido cuando se exprese en la convocatoria la esencia y alcance de la reforma, lo que ordinariamente resultará de la mera referencia a los artículos de los Estatutos que deban ser modificados… y a contrario sensu, si nada se dice sobre las prescripciones estatutarias a que concretamente ha de afectar la reforma, ni el sentido de la misma, limitándose a una referencia general que no permita al accionista conocer por anticipado la extensión y alcance de la proyectada modificación, habrá de entenderse la convocatoria defectuosa e ilegalmente formulada, aunque el vicio sólo afecte a parte de la reforma proyectada, ya que la claridad que la Ley exige se extiende a todos y cada uno de los asuntos referidos en el número primero del artículo 84 de la Ley especial, y la vedada oscuridad en su planteamiento acarrea esa pena de nulidad, por la ley impuesta y la que, al recaer sobre la convocatoria, ha de trascender necesariamente a todos los acuerdos adoptados en la Junta a que aquella sirvió de aviso.

Las sentencias que esta Sala ha dictado sobre el particular insisten en la "explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar" -Sentencia de 18 de marzo de 1996 -, en la "debida claridad", "evitar elementos de sorpresa", o "evitar la vaguedad de la convocatoria" -Sentencia de 29 de junio de 1995, que recoge otras anteriores-. Se trata, pues, de destacar el elemento teológico de la norma, sobre la base de que la voluntad del legislador es reforzar el derecho de información como sustancial e irrevocable, de lo que es buena muestra el hecho de que ha llevado el contenido del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas al apartado a) del artículo 144.1 de la misma Ley, imponiendo con el mismo carácter imperativo que los administradores, o, en su caso, los accionistas autores de la propuesta de modificación estatutaria, formulen un informe escrito con la justificación de la misma, debiendo hacerse constar en el anuncio de la convocatoria el derecho que asiste a todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos….

Así, en la sentencia de 29 de junio de 1995 no se consideró cumplido el requisito cuando en el anuncio de la convocatoria se señaló que la modificación estatutaria afectaba "a todos los artículos, salvo el primero". En la sentencia de 29 de diciembre de 1999 tampoco se consideró cumplido el requisito por la vaguedad de la expresión utilizada en la convocatoria, en la cual se aludía a la realización de "nuevas aportaciones de los señores accionistas, con el fin de amortizar las deudas de la sociedad" para designar el acuerdo de ampliación de capital social, sin dar noticia, sin embargo, del importe de la ampliación, ni expresar si debía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las existentes. Tampoco se entendió cumplido el requisito en el caso contemplado por la Sentencia de 16 de septiembre de 2000, en donde se señaló en la convocatoria que el objeto del punto del orden del día era la reducción de capital social y posterior aumento, cuando resultó la amortización de todas las acciones viejas y la pérdida de la condición de socio como consecuencia de tales operaciones societarias. Del mismo modo, la Sentencia de 13 de febrero de 2006 estimó que la infracción del artículo 71.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo -homólogo del artículo 144.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas - era evidente, afirmando que "aunque la previsión de <<adaptar los estatutos sociales a las prescripciones de la Ley 2/1995 >> pudiera haber bastado para que los socios conocieran que estaban en cuestión todos los puntos de los antiguos estatutos que no se ajustaban a las exigencias de la nueva Ley, sin necesidad de detallar en el anuncio las concretas soluciones propuestas para resolver los desajustes existentes entre las legalmente posibles, debe tenerse en cuenta que también se acordó en la junta extraordinaria de que se trata reducir el capital por debajo de la cifra mínima legal ... con simultáneo aumento del mismo ... a realizar en parte por compensación de créditos.”

En nuestro país, en donde el razonamiento explicado por el Tribunal Supremo Español se aplica en un ciento por ciento, se han dispuesto algunas normas respecto de las convocatorias a asambleas, las cuales, al tanto ya de lo que realmente significa “orden del día”, podemos leer con plena confianza de su entendimiento, como el artículo 197 modificado por la Ley 31-11:

“Artículo 197.- (Mod. Por la Ley 31-11). Las convocatorias de las asambleas generales de accionistas serán realizadas en las formas y en los plazos fijados por los estatutos sociales y esta ley. Estas convocatorias deberán contener las siguientes enunciaciones:

a)        La denominación social, seguida de sus siglas;

b)        El monto del capital social autorizado y suscrito y pagado;

c)        El domicilio social;

d)        El número de matriculación de la sociedad en el Registro Mercantil y en   el Registro Nacional de Contribuyentes;

e)        El día, hora y lugar de la asamblea; 

f)          El carácter de la asamblea;

g)        El orden del día;

h)        El lugar del depósito de los poderes de representación y de los             certificados accionarios al portador; e,

i)         Las firmas de las personas convocantes.

Párrafo III.- La convocatoria deberá contener el orden del día con los asuntos que serán tratados por la asamblea y serán determinados por quien haga la convocatoria. La asamblea no podrá deliberar sobre una cuestión que no esté inscrita en el orden del día.

Párrafo IV.- Será nula toda deliberación adoptada sobre un asunto no comprendido en el orden del día, a menos que todos los accionistas lo convengan. Sin embargo, aunque la asamblea general de accionistas no haya sido convocada para esos fines, en cualquiera de las circunstancias, podrá revocar uno o varios administradores y proceder a sus reemplazos.

Entonces, y citando a Carlos Molina Sandoval, podemos concluir asegurando que es a través del orden del día, notificado, publicado o informado – en el caso de una asamblea unánime – que los accionistas conocen de antemano los temas que se tratarán y resolverán en la asamblea. Se trata de un temario puntual que desarrollará la asamblea y que – aun cuando el orden de los temas podría llegar a variarse – reviste en la práctica una importancia fundamental en lo que se refiere a la dinámica de las asambleas. El orden del día debe ser redactado con la mayor claridad posible.

Y es aquí donde nace la problemática según la práctica local, donde el orden del día es visto más como una lista neutral de temas generales que no transmiten, en sí, el verdadero sentido de la convocatoria. Hay una gran diferencia entre “Conocer de la filtración del techo” y “Evaluar la necesidad de reparar la filtración en el techo”, en el primero, cualquier tema vinculado puede ser introducido – hasta por sorprender – en el segundo, al ser más específico, las partes pueden ir mejor preparadas y con cierta seguridad.

Un orden del día ambiguo, incompleto o inexistente es una condena de la convocatoria, y, en consecuencia, de la asamblea. Solo salvable por el concierto unánime de voluntades de todos los socios y participantes de la mencionada asamblea, pero manteniendo una vulnerabilidad latente en caso de que algún disidente de lo allí decidido pueda deducir, con relativo éxito, las consecuencias legales dentro del plazo permitido.

No basta con enumerar puntos genéricos, es necesario promover claridad y sentido al orden del día.

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